1. После нескольких подходов к описанию эволюции права в терминах Докинза, можно наконец сделать грубую оценку границ применимости этой теории. Действительно, на определенных этапах развитие права напоминает нормативный хаос, в котором отдельные нормы соперничают друг с другом за выживание и закрепление, выстаивая собственную иерархию. Даже в сложившихся правовых системах могут возникать локальные области такого спонтанного нормотворчества (точнее сказать нормогенеза). Примером может служить формирование и развитие «ковидного права» в течение прошлого года, которое, в свою очередь, начало оказывать влияние и на другие отрасли права. Кроме того, для описания грубого вмешательства политики и партикулярных интересов (лоббирования) в стандартный демократический законодательный процесс, вполне допустимо, на мой взгляд, прибегать к аналогии накапливающихся мутаций с постепенным «вымыванием» наиболее вредных из них. Однако модель теории мемов явно недостаточна для описания всей совокупности фактов, характеризующих эволюцию права во всем ее многообразии.

Теория и философия права описывают право таким, каким оно существует в настоящее время, то есть как исторически сложившуюся развитую и сложную систему (подсистему общества), которая включает в себя не только нормы, но также принципы, ценности, правила интерпретации и аргументации и т. д. Хотя многие современные подходы предлагают собственное объяснение внутренних и внешних механизмов развития права, вопрос о происхождении права как такового вытеснен на периферию, если ему вообще уделяется хоть какое-то внимание. Связь между правом и государством, между нормой как общеобязательным правилом поведения и внешним принуждением к такому поведению, постулируется догматически или выводится из фикции (общественный договор, легитимация насилия и т. п.).

2. Изучая историю формальных источников права, можно проследить их эволюцию от обычаев через судебные прецеденты к современному кодифицированную писаному праву. Кажется вполне очевидным, что правовой обычай вполне мог служить эволюционно самой древней формой существования права, которой, скорее всего, ничего не предшествовало. Знатоком права в этой форме выступают все люди, населяющие определенную местность. Отсюда же сохранился институт присяжных, которые должны были отвечать заезжему судье не только на вопросы факта, но и на вопросы права. Тот, кто наделен властью принуждать к соблюдению права, сам вынужден подчиняться обычаю. (Ср., напр., кодификации обычного права в варварской Европе: крупные политические образования уже возникают, но право еще не подчинено в полной мере воле законодателя).

Позже, чем обычай, но также достаточно давно появился суд как способ разрешения споров не только согласно обычаю, но и сообразуясь с волей судьи. Тогда право приобретает форму прецедента: норма, обнаруженная (открытая) в процессе решения конкретного спора, закрепляется и воспроизводится в будущем. Тот, кто наделен полнотой власти (potestas), может делегировать судебную функцию (jurisdictio) своим представителям, которые обязаны следовать созданным прецедентам, а также могут выносить собственные решения для заполнения пробелов в праве. Функции судьи и законодателя не вполне отделены друг от друга. Однако судья более не должен быть знатоком всего права, он может обратиться к советникам за разъяснением и толкованием. Его главная задача — обеспечение судопроизводства.

И, наконец, закон представляет собой продукт рационального нормотворческого процесса, который все больше отдаляется от правоприменения. Изначально роль закона состояла в донесении воли правителя до подданных. Одного регулирования поведения людей с помощью обычая недостаточно. Единая воля нужна для изменения и направления общества к конкретной цели. В своем завершенном, но недостижимом пределе, закон должен покрывать все возможные ситуации и давать ответ во всех случаях, когда судья должен разрешить конкретный спор. Закон отнимает у судьи возможность создавать свое право, судья право только интерпретирует и применяет. Однако никто не может знать всех действующих законов. Поэтому даже профессиональные юристы обращаются только к той части действующего права, которая им нужна в данный момент.

3. Герберт Харт в «Идее права» (The Concept of law) разделяет нормы на первичные и вторичные. Первичные — это правила поведения, вторичные — правила о первичных правилах. Среди вторичных правил можно выделить правила применения права (rules of adjudication), правила изменения права (rules of change) и правила признания права (rules of recognition). Развитая система права возникает тогда, когда и первичные, и вторичные нормы зафиксированы.

Эту схему можно применить к источникам (формам) права, перечисленным выше. Обычай содержит только первичные правила: он предписывает определенное поведение, но не устанавливает, каким образом могут возникать новые обычаи. Судебный прецедент возникает тогда, когда есть правила, определяющие кто может судить, какую власть имеет судья, как он должен обнаруживать право в обычае, прецеденте или собственном разуме. И, наконец, закон сам устанавливает правила изменения и признания права.

4. Возвращаясь к основной идее Докинза, что в начале эволюции культуры находится склонность людей к подражанию, стоит признать, что она вполне применима и для гипотетического объяснения происхождения права. Физиологическая основа подражания — работа зеркальных нейронов. Здесь можно предположить, что обычаи возникают и распространяются спонтанным образом через копирование людьми поведения других людей. Однако в отличие от стаи животных, в человеческом обществе нормы поведения не только интернализируются, то есть принимаются индивидами как собственные, но и институализируются, то есть обеспечены механизмом принуждения к их соблюдению. Право, таким образом приобретает гетерономный характер, основывается на признании внешнего авторитета.

Вождь племени, разрешающий споры среди соплеменников — это уже не альфа-самец в стае. Его авторитет и функция проистекают не только из личных качеств, но и из преемственности с предшественниками. Механизмы замены вождя могут отличаться в деталях, но в главном для них будет характерно сохранение непрерывности, которая может иметь видимое символическое подтверждение в особых вещах, принадлежащих только вождю и передающихся его наследникам. Поведение в обществе поддерживается обычаями, которые, с одной стороны, достаточно стабильны, а с другой могут постепенно изменяться вместе с тем, как меняется (распространяется) поведение людей, которое признается остальными в качестве нормативного.

5. Эволюция права начинается вместе с эволюцией институций. В сообществе животных институций не существует, хотя может существовать своя иерархия и характерное поведение. Институция — это объединение людей, вещей и идей. Люди, составляющие институцию, отделяют себя от всех остальных, которые, в свою очередь, признают такое отделение. Вещи, служащие институции, могут использоваться ее членами или с их одобрения для целей, характерных для данной институции. И, наконец идеи — это система норм, определяющих поведение как внутри институции, так и по отношению к ней. Таким образом, институция — это структура, объективно существующая в обществе, срок существования которой превышает срок жизни ее членов, внутренние связи в которой сильнее внешних, а ее собственное поведение отличается долгосрочной стабильностью. Такой подход можно условно назвать эволюционным институционализмом.

Правила, регулирующие поведение людей, входящих в большие институции, с течением времени становятся достаточно многочисленными и сложными для того, чтобы умещаться в памяти человека. Эволюционирующая институция стремится к тому, чтобы закрепить свои нормы и стабилизировать поведение, для чего люди начинают применять внешние носители информации. Так прецедентное право сохраняется уже не столько в памяти судьи и его помощников, а в сборниках решений по конкретным делам и толкований знатоков права (jurisperitus). В таком случае авторитет права — уже внешний по отношению к судье и даже по отношению к тому, кто его назначил на должность. Воля судьи починена праву, закрепленому в материальных (письменных) источниках.

Здесь, на мой взгляд, теория мемов становится не вполне пригодной. Институции внешне ведут себя как существа, наделенные волей к изменению и способностью к рефлексии, поэтому им не надо умирать, чтобы меняться. Наоборот, они живут очень долго. Институции могут менять себя сами, преследуя собственные цели, реагируя на внешние раздражители и поддерживая гомеостаз. Институции определяют правила поведения для своих членов, а те, в свою очередь изменяют «код» самих институций. Для объяснения этих процессов потребуются более сложные модели, например, машина Геделя, о которой я писал в декабре.

Дополнение после первой публикации

Насколько я понимаю, для теорий самозарождения жизни важно найти ответ на вопрос, каков минимальный набор механизмов, необходимый для того, чтобы жизнь могла возникнуть и эволюционировать. Одно из объяснений предлагает гипотеза РНК-мира, согласно которой молекулы РНК могли выполнять функции как носителя информации, так и катализатора. Теории возникновения права и государства, конечно, не так увлекательны. К тому же их нельзя экспериментально проверить. Однако можно задаться вопросом: без каких ныне существующих элементов право еще может выполнять свою функцию регулятора человеческого поведения? В чем сущность права?

Достаточно очевидно, что право может существовать и эволюционировать без профессиональных юристов, без письменной фиксации норм и даже без судебной процедуры. Все это может заменить собой обычай: право, состоящее из одних первичных норм (по Харту). Однако без опоры на авторитет и хотя бы потенциальной возможности принуждения к соблюдению права оно, видимо, не может в полной мере выделиться из других нормативных систем, основанных, прежде всего, на интернализации норм. Право существует как объективная, внешняя по отношению к человеку реальность, вне зависимости от его субъективного отношения. С другой стороны, без правил не могут возникать и эволюционировать институции, иначе бы они были нестабильными и короткоживущими. Получается, что право и институции должны возникнуть одновременно, с опорой друг на друга.

Мне непросто далось признание того, что принуждение содержится в сущности права. Испытывая отвращение к марксисткой теории и материализму, я долгое время придерживался идеалистических представлений о праве как о трансцендентальной сущности (не путать с трансцендентной), которую мы познаем априорно и которая просвечивает сквозь эмпирически познаваемую реальность. Однако, это был уход от проблемы, а не ее решение. Необходимость принуждения не означает непременно опору на насилие и уж тем более не говорит о примате государства, которого в древности не существовало, хотя право уже было. Принуждение не означает легитимацию насилия, а наоборот, право устанавливает границы для насилия, которое становится допустимым только тогда, когда происходит по праву.

Все заметки на эту тему

Тезисы к вопросу о происхождении права
Теория Рамсея и возникновение структур в правовых системах