В апреле я писал о том, что реакции правовых систем на нынешнюю эпидемию напоминают интенсивный процесс хаотичных мутаций, из которых потом эволюция отбирает жизнеспособные варианты.* Сохранение мутации в процессе отбора вовсе не означает, что она обязательно полезна, ей достаточно не приводить к немедленным фатальным последствиям, но при этом небольшие повреждения могут быть с большой вероятностью отбором пропущены. Это явление я рассматривал только с точки зрения нормативизма Кельзена, абстрактной иерархии норм, нарушение которой должно вести к постепенному накоплению условно нейтральных изменений и снижению эффективности права в целом. Однако дальнейшее развитие ситуации предоставило дополнительный эмпирический материал, на основе которого можно рассмотреть тот же процесс более объемно, с системных и эволюционных позиций.

* * *

Пытаясь сохранить свою регуляторную функцию в условиях кризиса, право в большей мере, чем обычно, начинает производить новые нормы, которые могут быть несогласованными с существующими нормами и при этом быть неэффективными. Большинство таких норм изначально носят временный характер, однако определенная часть из них имеет все шансы «пережить» кризис и стать постоянной частью действующего права. Механизм селекции норм включает в себя:

• изменение политики правительства, ведущее к отмене ранее принятых решений,
• судебный пересмотр и отмена нормативных актов,
• деятельность законодательного органа, фильтрующего правительственные законопроекты,
• принятие или непринятие новых норм обществом.

Первым на новый кризис отреагировало чешское правительство, которое воспользовалась данной законом компетенцией для создания новых подзаконных актов. Однако спешка при их подготовке и в целом напряженная ситуация вели к тому, что новые нормы мало проверялись на соответствие действующему праву. Конституционные принципы часто нарушались. Эту ситуацию многие специалисты характеризовали как самое большое ограничение прав и свобод после ноября 1989 г. Тем не менее, настроение в обществе весной этого года позволяло без значительного сопротивления реализовывать правительственные мероприятия несмотря на то, что некоторые принятые нормативные акты были позже отменены судами как незаконные. Тщательный анализ позволит отделить политику правительства, которое реализуется посредством индивидуальных решений, и нормотворческую деятельность, последствия которой имеют значительные шансы остаться частью действующего права после окончания кризиса. Дополнительную сложность доставляют генеральные предписания исполнительных органов, которые занимают промежуточное положение между индивидуальными и нормативными актами.

Сглаживание экономических последствий не могло обойтись без принятия новых законов или изменения существующих. Правительственные законопроекты были в массе своей приняты парламентом без существенных поправок. Эти новые нормы с большой вероятностью сохранятся в законодательстве навсегда, изменив трудовое, налоговое, банкротное право и т. д. Необходимо, однако, выделить те законодательные акты, которые готовились ранее и их принятие в кризисный период было вызвано общим ускорением законодательного процесса, а не самим кризисом, и те, которые нельзя отнести к новой избыточной регуляции.

Общая ситуация осени отличается тем, что ни политическая воля, ни настроение в обществе уже не были консолидированы в оценке адекватности принимаемых мер. Правительство убеждено, что может управлять кризисной ситуацией посредством создания новых норм, а причину их нарастающей неэффективности видит в недостатке собственных полномочий. Законопроекты, которые бы могли наделить правительство компетенцией принимать всеобщие противоэпидемиологические меры, в итоге не были приняты из-за опасений членов законодательных органов. Помимо этого, развитие ситуации продемонстрировало, что право может быть инструментом реализации политической воли только в ограниченной степени. Фактически возникла спираль взаимного недоверия: правительство сообщает обществу, что вследствие недисциплинированности населения будет ужесточать принимаемые меры и последовательно наказывать за их несоблюдение, а общество, согласно социологическим опросам, относится к мероприятиям правительства со все большим неприятием. Это может быть хорошим примером того, что право становится неэффективным, когда позитивистски воспринимается как единственный необходимый инструмент реализации государственной политики и не поддержано правильной коммуникацией со стороны правительства. Это тем более верно, когда право и на нормативном уровне становится необозримым, внутренне противоречивым, излишне изменчивым и непредсказуемым.

Количественное сравнение затруднено тем, что новый кризис не имеет себе равных охватом всей территории страны. Разве что период Протектората может быть сопоставим по интенсивности продукции новых норм. Тем не менее, даже на фоне критикуемой законодательной инфляции последних двух или трех десятилетий, количественные показатели нормотворчества за последние восемь месяцев представляются беспрецедентными.

Эмпирические данные можно было объяснить с системных позиций следующим образом. Право как автономная социальная подсистема реагирует на внешние воздействия производством новых норм. Они представляют собой поиск коротких путей, более эффективных, чем существующие, но именно поэтому процесс их возникновения с неизбежностью носит хаотический характер. Большинство новых норм быстро прекращают существование, но некоторое количество может стать постоянной частью действующего права. Такие «выжившие» нормы должны пройти не только нормативным контролем, но и доказать свою эффективность в условиях кризиса.

Спонтанно возникающая инконстистентность права, вызывает в свою очередь целый каскад конфликтов новых норм с теми нормами и приницпами, которые находятся выше в иерархии. Строго нормативистский подход оказывается неприменимым. Эти конфликты разрешаются иначе, с при помощи тестов пропорциональности, в результате чего новые нормы имеют реальный шанс не только избежать отмены, но и сами повлиять на границы применения вышестоящих норм. В результате этого процесса могут устанавливаться новые соотношения между абстрактными принципами.

Эффективность норм определяется не только политической волей, их технической (научной) обоснованностью, соответствием объективным моделям, но степенью внеправового (психологического) принятия норм населением на основе субъективных оценок рисков и доверия к тем, кто управляет. Исходя из своего обыденного изменичивого восприятия, адресаты норм принимают индивидуальные решения о соблюдении норм в конкретных ситуациях.

* Храповик Меллера в праве

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.