Размышление о происхождении права¹ основывалось на одном предположении, которое мне самому казалось не совсем убедительным. Я определил институции как долгоживущие общественные структуры, внутренние связи между элементами которых сильнее, чем внешние. Из этого следует предположение, что институции характеризуются собственным поведением, которое как минимум проявляется в поддержании собственной стабильности и во взаимодействии с окружением. Однако сам момент зарождения институций в любой достаточно многочисленной группе людей оставался неясным. Я постулировал как самоочевидное только то, в человеческом обществе структуры возникают сами собой как проявление его имманентной способности к самоорганизации. Такое объяснение нельзя считать удовлетворительным.

Похоже, что теория Рамсея² позволяет приблизиться к моменту возникновения сложных структур в обществе. Теория говорит о том, что с ростом числа вершин графа в нем можно обнаружить подграфы с параметрами возрастающей сложности. Иными словами, упорядоченные структуры неизбежно возникают среди достаточно большого числа произвольно взятых элементов, а полный хаос становится практически невозможным.³

Для наших целей из этого можно сделать вывод, что в крупных сообществах людей сложные структуры, объединяющие своих членов по различным параметрам, образуются уже в силу упомянутой выше математической закономерности. Кажется достаточно очевидным, что такими параметрами должны быть преимущественно не биологические или неизменные отличия между людьми (например, родство), а поведение и социальные роли, которые могут меняться в течение жизни. Отсюда остается один шаг до спонтанного зарождения институций, а вместе с ними и стабилизирующих их поведение норм. Закрепляя правила поведения, институции приобретают способность заменять своих членов новыми без разрушения и могут начать эволюционировать как самостоятельные организмы.

Аналогичные рассуждения можно применить и к правовым нормам, число которых растет вместе с ростом общей сложности регулирования отношений, на которые влияют институции. В прошлогодних заметках⁴ я пробовал назвать такие структуры изоморфами, но потом эта идея мне показалось непродуктивной. Я наткнулся на затруднения как с точным определением понятия изоморфа правовых норм, так и с описанием его предполагаемой роли в эволюции права. Новое описание проблемы при помощи теории Рамсея сможет принести понимание, как именно в предположительно из хаотического процесса возникновения первичных норм неизбежно рождаются все более и более сложные структуры независимые от естественного языка, на котором сформулированы сами нормы.

Если это оказывается полезным для институций, после своего спонтанного возникновения структуры правовых норм могут стабилизироваться и поддерживаться институциями, а также переноситься между ними целиком. С этого момента эволюция отдельных норм сменяется эволюцией структур и мы можем говорить о консистентности и когерентности права как его неотъемлемых идеальных свойств. Обычаи, складывающиеся и закрепляющиеся в основном случайно, такими свойствами обладают в незначительной степени. Напротив тому, кодификационный процесс представляет собой обнаружение, очищение и закрепление структур правовых норм в форме закона, созданного рациональным законодателем. Таким образом, партикуляризация и кодификация права оказываются взаимодополняющими процессами: первый дает необходимый материал («мутации») для эволюции права, второй служит механизмом отбора структур, обладающих оптимальными для институций характеристиками.

¹ Тезисы к вопросу о происхождении права.

² Википедия. Теория Рамсея.

³ YouTube. TED-Ed. Теория заговора и теория Рамсея.

⁴ В поисках юридического гена. Интерлюдия.

Все заметки на эту тему

Тезисы к вопросу о происхождении права
Теория Рамсея и возникновение структур в правовых системах

Еще со времен «Международной панорамы», которую показывали по первой программе Центрального телевидения, я считал, что апартеид — это хорошо и правильно. Вообще мне нравилось все, что ругали в той передаче, причем чем больше ругали, тем больше нравилось. Но сейчас не совсем об этом.

Потом, когда я играл в императора (с девяти до четырнадцати лет), издавал указы о запрете дегенеративной музыки, то есть всей, что была написана после 1827 г. Отнимал у взрослых и уничтожал пластинки, которые контрабандой приносил дядя, не знавший (или игнорировавший) мои указы. В принципе, я и сейчас убежден, что было бы неплохо хотя бы европейскую молодежь оградить от негритянского рэпа и прочих звуковых извращений, которые ее дебилизируют, отучая слушать Гайдна и Корелли.

Бесплодно мечтая большую часть жизни о возведении непроницаемой стены между европейской культурой (высшей) и всей остальной (дегенеративной), никогда себе не мог даже представить, что эту стену начнут с превеликим энтузиазмом стоить с другой стороны. Но теперь пришло возмущение общественности по поводу того, что белая девушка хотела перевести оду во славу расовой справедливости, сочиненную черной поэтессой. Это прекрасно. Запреты на еду палочками в ресторане, на заплетание дредов на голове у молодежи, на ношение папуасских бус и набедренных повязок — все это превыше всяческих похвал.

Остановить культурную апроприацию! Очистить белую культуру от всякого чужеродного расового влияния! Радость всякого подлинного расиста и борца с расизмом. Слияние в экстазе.

Сейчас много говорится о том, что роботы заменят людей не только у заводского конвейера, но и в областях, которые всегда считались вершиной творческой деятельности человека. Кажется, что это только вопрос времени, когда компьютеры начнут понимать юридические тексты лучше, чем юристы с дипломом. Тогда будут преодолены все несовершенства и противоречия современного права, создаваемого людьми.

В 1607 году сэр Эдвард Кук, главный судья Англии и Уэльса, объяснял Якову I Стюарту, что естественный разум, которым конечно же был наделен и король, недостаточен для понимания английского права. Для этого нужен искусственный разум, artificial reason, который приобретается долгим изучением правовой науки и юридической практикой.

В эпоху Просвещения были сделаны попытки формализации и аксиомизации права. Наиболее значительную можно обнаружить у Готфрида Вильгельма Лейбница, универсального математического гения и юриста одновременно. Лейбниц стремился к созданию юридической геометрии, в которой все право было бы упорядочено в целостную математическую систему. Эта идея сейчас переживает свое повторное рождение. Кажется, что достаточно описать нормы права как систему аксиом и теорем с помощью искусственного языка программирования для того, чтобы устранить все логические противоречия. Если законы превратятся в алгоритмы, интерпретация и применение права станут доступны и роботу-судье, роботу-чиновнику или роботу-юрисконсульту.

Второй путь открывает Людвиг Витгенштейн и его идея языковых игр. Язык права нельзя полностью понять только на основе его формального и логического анализа, скорее на основе того, как он существует в прагматическом измерении. Теория дистрибутивной семантики зарекомендовала себя в компьютерной лингвистике. Значения слов определяется из контекста и употребления. Роботы могут симулировать нейронные сети, которые изначально ничего не знают, но приобретают знания на примерах, подобно тому, как это делают студенты юридических факультетов. Может быть этот робот, возможности которого прочитать всю юридическую литературу, законы и судебные решения почти неограниченны, будет наконец способен понять право лучше, чем мы?

В отличие от Лейбница, мы уже почти сто лет благодаря Курту Геделю знаем, что любая формальная аксиоматическая система неполна. Вульгарно и упрощенно можно сказать, что и право, которое бы попыталось стать такой системой, было бы или неполным, или внутренне противоречивым. Робота-судью алгоритмы бы приводили к бесконечным расчетам и неубедительным результатам. Его коллега с нейронными сетями бы не был способен создать ничего нового или решить спор так, как его до сих пор никто не решил и, тем самым, определить новый контекст. И тот, и другой были бы бесполезны в т. н. hard cases, то есть случаях, когда право действительно становится искусством добра и справедливости.

Может быть, лучшим судьей могла стать машина Геделя. Идея принадлежит нашему современнику Юргену Шмитгуберу из Технического университета в Мюнхене. Эта машина способна сама модифицировать свою систему аксиом и теорем, если сможет доказать, что обеспечит лучший результат. Именно этим и занимаются юристы: исследуют, достигает ли действующее право своей цели, а если нет, решают, как оно должно измениться, чтобы соответствовало цели. Однако на эти вопросы — что желательно, а что нет — возможно еще будем способны ответить мы сами.

CS Этот текст существует также на чешском языке: Začnou roboti v budoucnu rozumět právu?

Одна вещь меня поразила, когда я читал реакции в соцсетях на уличные протесты последних недель. Некоторые очень неглупые люди вспоминали 1917 г. и говорили что-то в духе: «Тогда тоже все раскачивали власть и ничем хорошим это не кончилось». Особенно печально слышать такие слова и от людей, которые профессионально занимаются политической историей. Я прекрасно понимаю, что в любом обществе для его нормального функционирования должен быть определенный слой охранителей. Он выполняет свою функцию; нужен для того, чтобы гасить колебания. Не понимаю другого: что можно охранять в нынешней РФ? В ней деградировали все институты, за какие ни возьмись. Не работает государственное управление, отсутствует правосудие, законы печатает бешенный принтер, научные степени присваивают за явный плагиат, из университетов выгоняют любимых студентами преподавателей и т. д. и т. п. Более-менее эффективно функционируют только две системы. Первая — система относительно приличного снабжения населения товарами и услугами. Слава Богу, нет голода, есть в домах тепло, вода. Как пишут некоторые комментаторы (историк Сергей Волков), никогда народ не жил в условиях такого материального благополучия. И вторая, комплементарная первой — система распределения воровского общака, скрытая за муляжом государственного аппарата. Часть доходов так или иначе достается и населению, обеспечивающего нынешний режим необходимой поддержкой.

В 1917 г. Российская империя была нормальным государством. Не без серьезных внутренних проблем, которые можно было решать. Тем не менее, в ней были чиновники, служащие стране, а не собственному карману. В ней суды присяжных оправдывали террористов, а власти, подчиняясь закону, выпускали их на волю. В ней самые страшные враги режима свободно читали любые книги, вели активную переписку из тюрьмы, а в ссылке имели прислугу. В ней тверской крестьянин мог придти в Москву, получить диплом инженера, стать в первом поколении представителем образованного класса. В ней были предприниматели, строившие заводы мирового уровня. Это была страна, чье место среди великих европейских держав (а других великих тогда и не было) никем не оспаривалось. Причиной ее трагического краха стала, как я думаю, утрата значительной частью элиты народа веры в справедливость существующего порядка, желание перемен и готовность участвовать в разрушении всего вокруг вместе с самыми оголтелыми антисистемными элементами. Но тогда хотя бы было, что ломать. А сейчас?

Двадцать лет путинизма — это период деградации и распада во всех сферах публичной жизни. Конечно, по большей части это продолжение тенденций нескольких предшествующих десятилетий. Не обязательно виноват именно тот человек, именем которого назван этот период. Тем не менее, охранители свою функцию исполнить не смогли: они допустили окончательный разгром того, что еще можно было как-то сохранить и даже местами немного улучшить. Они банкроты. Остается только держаться за хрупкое материальное благополучие, крохи с барского стола, на котором мафия у власти делит нефтяные сверхдоходы. А деньги хранить за границей. Лечиться там же. Учиться, вести исследования, проводить выставки. Все там. Если, конечно, есть возможность. А на родине — тосковать, уходить во внутреннюю эмиграцию, пребывать в депрессии, спиваться. И охранять.

Когда на днях появилась новость, что решения Фейсбука о блокировках будет пересматривать независимая комиссия экспертов, на секунду мелькнула в голове мысль: все не так уж безнадежно плохо. Всегда, в любой ситуации есть возможность сдать назад, признать ошибку. Может, это тот случай?

Сегодня нашел время посмотреть на состав комиссии. Он приведен на сайте и на странице в Википедии. О большинстве членов есть отдельные статьи, где можно ознакомиться с их биографиями. Среди таких большинство — активисты или борцы за права угнетаемых меньшинств. Один более-менее отметился в защите свободы слова. Один работает в Институте Катона, который только что выгнал с работы Илларионова. Об остальных трудно сказать что-то конкретное, исходя из доступных данных. Но этих сведений достаточно для того, чтобы констатировать, что не меньше половины всех членов комиссии — леваки. Таким «судьям» несложно доверить принятие правильного решения: они не подведут.

Правилами не предусмотрен отвод арбитров, выбранных для решения конкретного дела. Вообще непонятно, по какому принципу они назначаются. У «обвиняемого» нет возможности излагать свои аргументы перед арбитрами. Процедура принятия решений непрозрачна, нет особых мнений, протоколов голосования. Нет открытой базы данных ранее принятых решений. Нет принципа stare decisis. Просто небожители оглашают смертным свой приговор и готово.

Это имитационный орган, конечно. Цель его существования — служить лицемерным ответом критикам: «Видите, у нас же есть независимая комиссия, решения которой не может отменить даже Цукерберг». Абсолютно все то же самое, что присутствовало в тоталитарных режимах прошлого века. Не сказать, что неожиданно, зато теперь для меня лично это из предположения стало доказанным фактом.

Все заметки на эту тему

Самый гуманный суд в мире
Судья А. Н. Оним

1. После нескольких подходов к описанию эволюции права в терминах Докинза, можно наконец сделать грубую оценку границ применимости этой теории. Действительно, на определенных этапах развитие права напоминает нормативный хаос, в котором отдельные нормы соперничают друг с другом за выживание и закрепление, выстаивая собственную иерархию. Даже в сложившихся правовых системах могут возникать локальные области такого спонтанного нормотворчества (точнее сказать нормогенеза). Примером может служить формирование и развитие «ковидного права» в течение прошлого года, которое, в свою очередь, начало оказывать влияние и на другие отрасли права. Кроме того, для описания грубого вмешательства политики и партикулярных интересов (лоббирования) в стандартный демократический законодательный процесс, вполне допустимо, на мой взгляд, прибегать к аналогии накапливающихся мутаций с постепенным «вымыванием» наиболее вредных из них. Однако модель теории мемов явно недостаточна для описания всей совокупности фактов, характеризующих эволюцию права во всем ее многообразии.

Теория и философия права описывают право таким, каким оно существует в настоящее время, то есть как исторически сложившуюся развитую и сложную систему (подсистему общества), которая включает в себя не только нормы, но также принципы, ценности, правила интерпретации и аргументации и т. д. Хотя многие современные подходы предлагают собственное объяснение внутренних и внешних механизмов развития права, вопрос о происхождении права как такового вытеснен на периферию, если ему вообще уделяется хоть какое-то внимание. Связь между правом и государством, между нормой как общеобязательным правилом поведения и внешним принуждением к такому поведению, постулируется догматически или выводится из фикции (общественный договор, легитимация насилия и т. п.).

2. Изучая историю формальных источников права, можно проследить их эволюцию от обычаев через судебные прецеденты к современному кодифицированную писаному праву. Кажется вполне очевидным, что правовой обычай вполне мог служить эволюционно самой древней формой существования права, которой, скорее всего, ничего не предшествовало. Знатоком права в этой форме выступают все люди, населяющие определенную местность. Отсюда же сохранился институт присяжных, которые должны были отвечать заезжему судье не только на вопросы факта, но и на вопросы права. Тот, кто наделен властью принуждать к соблюдению права, сам вынужден подчиняться обычаю. (Ср., напр., кодификации обычного права в варварской Европе: крупные политические образования уже возникают, но право еще не подчинено в полной мере воле законодателя).

Позже, чем обычай, но также достаточно давно появился суд как способ разрешения споров не только согласно обычаю, но и сообразуясь с волей судьи. Тогда право приобретает форму прецедента: норма, обнаруженная (открытая) в процессе решения конкретного спора, закрепляется и воспроизводится в будущем. Тот, кто наделен полнотой власти (potestas), может делегировать судебную функцию (jurisdictio) своим представителям, которые обязаны следовать созданным прецедентам, а также могут выносить собственные решения для заполнения пробелов в праве. Функции судьи и законодателя не вполне отделены друг от друга. Однако судья более не должен быть знатоком всего права, он может обратиться к советникам за разъяснением и толкованием. Его главная задача — обеспечение судопроизводства.

И, наконец, закон представляет собой продукт рационального нормотворческого процесса, который все больше отдаляется от правоприменения. Изначально роль закона состояла в донесении воли правителя до подданных. Одного регулирования поведения людей с помощью обычая недостаточно. Единая воля нужна для изменения и направления общества к конкретной цели. В своем завершенном, но недостижимом пределе, закон должен покрывать все возможные ситуации и давать ответ во всех случаях, когда судья должен разрешить конкретный спор. Закон отнимает у судьи возможность создавать свое право, судья право только интерпретирует и применяет. Однако никто не может знать всех действующих законов. Поэтому даже профессиональные юристы обращаются только к той части действующего права, которая им нужна в данный момент.

3. Герберт Харт в «Идее права» (The Concept of law) разделяет нормы на первичные и вторичные. Первичные — это правила поведения, вторичные — правила о первичных правилах. Среди вторичных правил можно выделить правила применения права (rules of adjudication), правила изменения права (rules of change) и правила признания права (rules of recognition). Развитая система права возникает тогда, когда и первичные, и вторичные нормы зафиксированы.

Эту схему можно применить к источникам (формам) права, перечисленным выше. Обычай содержит только первичные правила: он предписывает определенное поведение, но не устанавливает, каким образом могут возникать новые обычаи. Судебный прецедент возникает тогда, когда есть правила, определяющие кто может судить, какую власть имеет судья, как он должен обнаруживать право в обычае, прецеденте или собственном разуме. И, наконец, закон сам устанавливает правила изменения и признания права.

4. Возвращаясь к основной идее Докинза, что в начале эволюции культуры находится склонность людей к подражанию, стоит признать, что она вполне применима и для гипотетического объяснения происхождения права. Физиологическая основа подражания — работа зеркальных нейронов. Здесь можно предположить, что обычаи возникают и распространяются спонтанным образом через копирование людьми поведения других людей. Однако в отличие от стаи животных, в человеческом обществе нормы поведения не только интернализируются, то есть принимаются индивидами как собственные, но и институализируются, то есть обеспечены механизмом принуждения к их соблюдению. Право, таким образом приобретает гетерономный характер, основывается на признании внешнего авторитета.

Вождь племени, разрешающий споры среди соплеменников — это уже не альфа-самец в стае. Его авторитет и функция проистекают не только из личных качеств, но и из преемственности с предшественниками. Механизмы замены вождя могут отличаться в деталях, но в главном для них будет характерно сохранение непрерывности, которая может иметь видимое символическое подтверждение в особых вещах, принадлежащих только вождю и передающихся его наследникам. Поведение в обществе поддерживается обычаями, которые, с одной стороны, достаточно стабильны, а с другой могут постепенно изменяться вместе с тем, как меняется (распространяется) поведение людей, которое признается остальными в качестве нормативного.

5. Эволюция права начинается вместе с эволюцией институций. В сообществе животных институций не существует, хотя может существовать своя иерархия и характерное поведение. Институция — это объединение людей, вещей и идей. Люди, составляющие институцию, отделяют себя от всех остальных, которые, в свою очередь, признают такое отделение. Вещи, служащие институции, могут использоваться ее членами или с их одобрения для целей, характерных для данной институции. И, наконец идеи — это система норм, определяющих поведение как внутри институции, так и по отношению к ней. Таким образом, институция — это структура, объективно существующая в обществе, срок существования которой превышает срок жизни ее членов, внутренние связи в которой сильнее внешних, а ее собственное поведение отличается долгосрочной стабильностью. Такой подход можно условно назвать эволюционным институционализмом.

Правила, регулирующие поведение людей, входящих в большие институции, с течением времени становятся достаточно многочисленными и сложными для того, чтобы умещаться в памяти человека. Эволюционирующая институция стремится к тому, чтобы закрепить свои нормы и стабилизировать поведение, для чего люди начинают применять внешние носители информации. Так прецедентное право сохраняется уже не столько в памяти судьи и его помощников, а в сборниках решений по конкретным делам и толкований знатоков права (jurisperitus). В таком случае авторитет права — уже внешний по отношению к судье и даже по отношению к тому, кто его назначил на должность. Воля судьи починена праву, закрепленому в материальных (письменных) источниках.

Здесь, на мой взгляд, теория мемов становится не вполне пригодной. Институции внешне ведут себя как существа, наделенные волей к изменению и способностью к рефлексии, поэтому им не надо умирать, чтобы меняться. Наоборот, они живут очень долго. Институции могут менять себя сами, преследуя собственные цели, реагируя на внешние раздражители и поддерживая гомеостаз. Институции определяют правила поведения для своих членов, а те, в свою очередь изменяют «код» самих институций. Для объяснения этих процессов потребуются более сложные модели, например, машина Геделя, о которой я писал в декабре.

Дополнение после первой публикации

Насколько я понимаю, для теорий самозарождения жизни важно найти ответ на вопрос, каков минимальный набор механизмов, необходимый для того, чтобы жизнь могла возникнуть и эволюционировать. Одно из объяснений предлагает гипотеза РНК-мира, согласно которой молекулы РНК могли выполнять функции как носителя информации, так и катализатора. Теории возникновения права и государства, конечно, не так увлекательны. К тому же их нельзя экспериментально проверить. Однако можно задаться вопросом: без каких ныне существующих элементов право еще может выполнять свою функцию регулятора человеческого поведения? В чем сущность права?

Достаточно очевидно, что право может существовать и эволюционировать без профессиональных юристов, без письменной фиксации норм и даже без судебной процедуры. Все это может заменить собой обычай: право, состоящее из одних первичных норм (по Харту). Однако без опоры на авторитет и хотя бы потенциальной возможности принуждения к соблюдению права оно, видимо, не может в полной мере выделиться из других нормативных систем, основанных, прежде всего, на интернализации норм. Право существует как объективная, внешняя по отношению к человеку реальность, вне зависимости от его субъективного отношения. С другой стороны, без правил не могут возникать и эволюционировать институции, иначе бы они были нестабильными и короткоживущими. Получается, что право и институции должны возникнуть одновременно, с опорой друг на друга.

Мне непросто далось признание того, что принуждение содержится в сущности права. Испытывая отвращение к марксисткой теории и материализму, я долгое время придерживался идеалистических представлений о праве как о трансцендентальной сущности (не путать с трансцендентной), которую мы познаем априорно и которая просвечивает сквозь эмпирически познаваемую реальность. Однако, это был уход от проблемы, а не ее решение. Необходимость принуждения не означает непременно опору на насилие и уж тем более не говорит о примате государства, которого в древности не существовало, хотя право уже было. Принуждение не означает легитимацию насилия, а наоборот, право устанавливает границы для насилия, которое становится допустимым только тогда, когда происходит по праву.

Все заметки на эту тему

Тезисы к вопросу о происхождении права
Теория Рамсея и возникновение структур в правовых системах

Пристальное изучение тоталитарного права становится актуальным потому, что в нем можно найти готовые формулировки явлениям, сущность которых в трудом различается в сегодняшнем дне, заполненном шумом мимолетных событий. Совпадение может оказаться случайным или только видимым, но в нем может скрываться также предупреждение или прогноз.

В ст. 125 «самой демократической в мире» конституции СССР 1936 г. принцип свободы слова сформулирован следующим образом:

В соответствии с интересами трудящихся и в целях укрепления социалистического строя гражданам СССР гарантируется законом:

а) свобода слова;
б) свобода печати;
в) свобода собраний и митингов;
г) свобода уличных шествий и демонстраций.

Эти права граждан обеспечиваются предоставлением трудящимся и их организациям типографий, запасов бумаги, общественных зданий, улиц, средств связи и других материальных условий, необходимых для их осуществления.

Формулировка красноречива сама по себе, почти не требует дополнительного комментария и осовременивания. Только вместо типографий и запасов бумаги теперь выступают социальные сети и интернет-пространство. Свобода слова, конечно, гарантируется, но все понимают, что она осуществляется в полной мере тогда, когда согласуется с определенными интересами и преследует цель укрепления определенного строя.

Когда Twitter блокирует десятки тысяч учетных записей пользователей и одновременно под тегом #UgandaDesides2021 говорит о том, что «Доступ к информации и свобода самовыражения, включая публичные дискуссии, больше всего важны для демократического процесса, особенно для выборов», в этом нет какого-то особого цинизма или лицемерия. Они просто так понимают и интерпретируют границы юридической нормы. Точно так же адресаты процитированной статьи сталинской конституции прекрасно понимали реальные границы свободы в СССР, прочитывая смысл, скрытый между строк.

Наблюдая за тем, как падают курсы акций FB и TWTR, я подумал о еще одной моральной дилемме. Могут ли руководители крупных акционерных компаний намеренно действовать в ущерб интересам своих акционеров из-за собственных политических пристрастий, или под давлением общественного мнения, или для защиты публичного интереса, как они его себе представляют? То есть могут ли они проявлять принципиальность по какому-то общественно значимому вопросу, подвергая свои компании риску антимонопольного расследования, штрафов и нового регулирования, полагая что у них достаточно денег и ресурсов, чтобы выдержать экономические последствия таких решений. Не получается ли, что акционеры оказывается в заложниках у руководства, которое рассуждает как Тарас Бульба: «Я тебя породил, я тебя и убью».

В дополнение к этому приходит новость о том что Deutsche Bank готовиться простить Трампу долгов на 300 млн. $, лишь бы поскорее избавиться от него как от клиента. В этом может быть экономический расчет: руководство действительно может полагать, что репутационные издержки будут больше этой суммы. Однако я сомневаюсь, что конкретно у этого банка, последние шесть лет показывающего в основном убытки, еще осталась какая-то репутация.

В 2015 г. Deutsche Bank был оштрафован на 2,5 млрд. $ за манипуляции со банковской ставкой LIBOR. В 2017 г. заплатил 7,2 млрд. $ за сомнительные операции с ипотечными бумагами в кризисном 2008 г. За нарушение санкций против Ирана заплатил 258 млн. $ штрафа, еще 425 млн $ и 163 млн. £ за отмывание 10 млрд. грязных русских денег. Руководство этого банка не испытывало моральных терзаний, сотрудничая с худшими тиранами современного мира, которые ответственны не только за убийства собственных граждан, но и за финансирование терроризма по всему миру. Иранские, бирманские, ливийские, суданские, сирийские, русские кровавые деньги никогда не пахли. И даже разоблаченного педофила и насильника Джеффри Эпштейна Deutsche Bank продолжал обслуживать, за что заплатил в прошлом году еще 150 млн. $ штрафа.

Удивительная принципиальность в отношении экстравагантного американского миллиардера. На этом фоне долнительных 300 млн. $ убытков уже не кажутся такой фантастической суммой, однако остается принципиальный воспрос, стоит ли за последним решением экономический расчет (например, страх перед преследованием со стороны американских властей, что само по себе тоже показательно, но хотя бы рационально), или руководство Deutsche Bank покупает себе индульгенцию на средства акционеров.

Экономисты уже несколько десятилетий развенчивают представления о homo economicus Милля, человеке, принимающем разумные экономические решения, руководствующегося собственной выгодой и утилитаризмом. Похоже, что образ глав крупных корпораций и банкиров, которых по Фридману интересует только прибыль и благо акционеров, нуждается в корректировке. Или понятие социальной ответственности бизнеса теперь будут включены не только продвижение меньшинств на руководящие посты, использование «зеленой энергии» или условия труда сотрудников, но и контроль над умами в интересах определенных представлений о добре, справедливости и прогрессе.

Развивая аналогию между политикой и теологией (уже не на основе идей Шмитта, а самостоятельно), задумался о том, можно ли современное понимание противоречий между либерализмом и демократией сравнить со средневековым противопоставлением всемогущества и всеблагости Бога. Ведь если Бог всемогущ, он может творить зло. Если же всеблаг, то не всемогущ.

Исламская традиция из этих двух атрибутов Всевышнего выбрала всемогущество: Аллах никак не ограничен ни собственными законами, ни нашими представлениями о добре и зле. Только от Аллаха исходит все в этой жизни, а религиозный долг человека заключается в послушании.

Подобным образом из неограниченного суверенитета народа и примата демократии следует, что нужно принимать любую волю народа. В том числе и такую, которая ведет к ограничению свободы. «Бог дал, Бог взял», говорят верующие люди. Продолжить можно так: народ добивается свободы, оплачивая ее своей кровью во время революций, и он же ее отнимает, если того захочет.

О заочном споре Пьера Дамиани и Фомы Аквинского по вопросу всемогущества Бога и его последствиях для цивилизации Запада я писал несколько лет назад. Католическое решение дилеммы состоит в примате всеблагости и рациональности Бога. Он не желает зла и не творит его не потому, что не всемогущ, а потому, что не противоречит своей собственной природе. Бог тождественен сам себе, а противоречие, которое мы находим между его атрибутами, — это только видимость. Тогда религиозный долг состоит в познании замысла Бога, осуществленного в тварном мире, и в направлении своей воли к абсолютному благу.

Либерализм вполне может быть логически отделен от идеи о Творце. Однако свобода не возникает по произволу, в чем бы ни черпала свой источник и опору, в разуме ли, в природе ли. Свобода скрыта в естественном порядке вещей, ее нужно только найти. Этот рациональный оптимизм в отношении человека и общества помещает волю суверена (монарха или народа) в природные границы, выход за которые означает попрание сущности права и цели существования (оправдания) власти как таковой.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Несколько месяцев назад я писал о критике правового позитивизма в ответ на практическое развитие этих идей в Третьем рейхе.* В том числе упоминал о дискуссии между Радбрухом и Шмиттом. Оба исходили из примерно одной точки, но в итоге оказались по разные стороны политической реальности. Идеи первого легли в основу конституционного порядка ФРГ и современных представлений о правом государстве и либеральной демократии. Другой получил ярлык «придворного» теоретика нацистского права.

Зная, чем закончился спор этих двух мыслителей, я с некоторой брезгливостью отметил, что ответ Шмитта был интеллектуально слабее. «Не читал, но осуждаю». Ну а как же могло быть иначе, если Радбрух в итоге одержал историческую победу? Однако на днях я наткнулся на оригинальные работы Шмитта, переведенные на доступный мне язык, что дало повод задуматься, так ли очевидна слабость его аргументов, если современники сравнивали его с Макиавелли и Гоббсом.

В «Политической теологии» (Politische Theologie), работе 1922 г., Шмитт выдвинул идею о том, что политика есть секуляризированная теология. В более ранней работе «О диктатуре» (Die Diktatur) он определяет суверена как того, кто может объявить чрезвычайное положение. Видя слабость и неэффективность Веймарской республики и бессилие демократических партий, критикуя как национал-социалистов, так и коммунистов, Шмитт развивал идеи децизионизма, ставившего авторитет выше фактического наполнения права. Ему принадлежит фраза «Лидер защищает право» (Der Führer schützt das Recht), отражающая идею правового государства, конституция которого создана и охраняется лидером. Критики в этом видели теоретико-правовое обоснование нацизма, сами нацисты — проявление нелояльности к Фюреру. Впрочем, Шмитта за его взгляды преследовали и те, и другие.

Еще не так давно казалось, что идеи, альтернативные суверенитету народа, окончательно отправлены на свалку истории. Однако события прошлого года показали, что под тонким налетом либерально-демократической идеологии скрыта потребность в эффективном лидере, который не связан ни общественным мнением, ни рамками старых конституций и законов. Он творит новое право и он следит за беспрекословным исполнением своих распоряжений. Здесь как раз идеи Шмитта могут оказаться очень кстати. Для них этот матч не закончился проигранным первым раундом.

* Был ли Эйхман преступником по законам Третьего рейха.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Размышляя целый год об эволюции права, никак не мог найти принцип, который мог бы примирить теоретически взаимоисключающие свойства права, которые при этом прекрасно сосуществуют в реальности. Аксиоматичность v. аксиологичность права в целом, рациональность v. иррациональность механизмов действия норм, когерентность v. хаотичность изменений. Право эволюционирует одновременно по Дарвину и по Ламарку. Оно изменяет само себя рефлективным путем (аутопоэзис) и изменяется под действием внешней среды. Такие радикально отличающиеся свойства правовой реальности проявляются в зависимости от масштаба наблюдения: на коротких временных отрезках лучше заметно одно, на больших — другое.

За это время я придумал подход к решению проблемы,¹ состоящий из трех компонентов. Первый — это редукция всех факторов, влияющих на развитие права (социологических, политических, экономических, культурных и т. д.), к одному: к эволюции текстов. Здесь, конечно, возникает множество практических проблем. Например, на большом промежутке времени начинает играть свою роль эволюция языка, которая идет медленнее, чем эволюция права, но на за 150—200 лет вполне заметна. Второй — поиск стабильных соотношений между понятиями, изоморфов.² Они могут быть заимствованы одной правовой системой из другой и сохранять подобие, хотя выражаются на разных языках. О первом и втором я уже писал. Третий, о котором не писал — это анализ ортогональности³ норм и принципов права. Они ортогональны тогда, когда могут свободно комбинироваться друг с другом, не порождая конфликтов и, соответственно, неортогональны, когда необходимо применять правила для разрешения противоречий (нормы о нормах).

Но только что я узнал о машине Геделя.⁴ Суть в том, что это такой компьютер, который сам ищет в своем коде противоречия и устраняет их, если может доказать, что это ведет к оптимальному решению проблемы. Именно это и происходит с правом. Юридические тексты (законы, решения судов, литература, учебники и лекции в университетах, статьи в газетах и даже бытовые разговоры) — это код, который постоянно возникает в процессе создания и применения права, но он не случаен, а всегда имеет определенную цель. Иногда в этот код вмешиваются вредоносные агенты вроде избранных политиков или лоббистов, которые пытаются изменить правила под себя. Некоторые возникающие ошибки исправляют суды, другие накапливаются и воспроизводятся, право медленно деградирует. Накопленные ошибки вычищаются в процессе реформ, часто (но не всегда) нацеленных на повышение когерентности и констистентности права, но бывает и наоборот, когда революция все разваливает и начинает строить право на новых основаниях.

Если коротко, то право — это Матрица и мы живем в ней, а юристы — агенты, исправляющие баги. Разве это не захватывающе?

¹ Может и не я придумал, но по невежеству ничего не знаю о предшественниках. Но я надеюсь, что недостаток образования и ограниченность не только ведут к набиванию шишек и изобретению велосипеда, но в очень редких случах к обнаружению того, что умудренные опытом и знаниями не разглядели. Впрочем, Нобелевскую премию в области теории права не дают, стремиться остается только к познанию истины.

² Заимствовано из теории множеств.

³ Заимствовано из теории языков программирования.

⁴ https://en.wikipedia.org/wiki/Gödel_machine и короткий рассказ автора идеи https://postnauka.ru/video/155980

Дополнение после первой публикации

Разделение на нормы, которые призваны регулировать поведение, и нормы, которые регулируют создание, толкование и применение других норм есть еще у Кельзена или Харта. Это более-менее сейчас очевидно.

Также вполне очевидно, что высшие нормы и принципы не создают строгую иерархию, а действуют как бы одновременно, соревнуются друг с другом: свобода слова и право на охрану личной жизни, право собственности и социальные права, свобода передвижения и требования безопасности и т. д. Чтобы право не превращалось в бесправие, нужно, чтобы в каждом индивидуальном случае решать, какую норму применить. Обычно для этого пользуются тестом пропорциональности.

То есть, например, спор о том, может ли журналист опубликовать подробности личной жизни человека разрешается в зависимости от того, что это за человек. Если политик, то общественный интерес важнее, чем охрана личной жизни (в разумных пределах). Или поп-звезда, ищущая популярности, не может потом отбиваться от папарацци. А вот в других случаях свобода слова может уступить праву на приватность.

Меня натолкнул на размышления текст Роулинг «Justice and freedom». Я подумал, что важнейшие принципы права можно попробовать сформулировать так, чтобы они минимально противоречили друг другу в любых комбинациях. По идее, это означает, что если все нормы разместить в некотором многомерном пространстве и каким-то способом снизить размерность так, чтобы размерности еще могли бы быть интерпретируемы, то ортогональность можно исследовать не только путем логических операций, но и с помощью какой-нибудь меры.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Для правых отец лжи — дьявол. Все люди грешны, но это не оправдывает грех. Ложь заслуживает осуждения вне зависимости от того, приносит она пользу или нет. Разоблачение лжи — повод для стыда и начало пути к покаянию. Если свобода постулируется правыми как высшая ценность, то обман и манипуляция — преступления против свободы, остальное уже не имеет значения.

Левые не верят ни в Бога, ни в дьявола. Для них ложь не имеет границ, если приносит пользу, служит делу прогресса и избавления угнетенных от оков. Троцкий и Геббельс освободили левых от химеры совести. Стыдиться больше нечего, на ложь надо отвечать еще большей ложью. А если кто-то будет обманут левыми, тем для него же лучше, ибо он переходит на сторону света, добра и справедливости.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

В апреле я писал о том, что реакции правовых систем на нынешнюю эпидемию напоминают интенсивный процесс хаотичных мутаций, из которых потом эволюция отбирает жизнеспособные варианты.* Сохранение мутации в процессе отбора вовсе не означает, что она обязательно полезна, ей достаточно не приводить к немедленным фатальным последствиям, но при этом небольшие повреждения могут быть с большой вероятностью отбором пропущены. Это явление я рассматривал только с точки зрения нормативизма Кельзена, абстрактной иерархии норм, нарушение которой должно вести к постепенному накоплению условно нейтральных изменений и снижению эффективности права в целом. Однако дальнейшее развитие ситуации предоставило дополнительный эмпирический материал, на основе которого можно рассмотреть тот же процесс более объемно, с системных и эволюционных позиций.

* * *

Пытаясь сохранить свою регуляторную функцию в условиях кризиса, право в большей мере, чем обычно, начинает производить новые нормы, которые могут быть несогласованными с существующими нормами и при этом быть неэффективными. Большинство таких норм изначально носят временный характер, однако определенная часть из них имеет все шансы «пережить» кризис и стать постоянной частью действующего права. Механизм селекции норм включает в себя:

• изменение политики правительства, ведущее к отмене ранее принятых решений,
• судебный пересмотр и отмена нормативных актов,
• деятельность законодательного органа, фильтрующего правительственные законопроекты,
• принятие или непринятие новых норм обществом.

Первым на новый кризис отреагировало чешское правительство, которое воспользовалась данной законом компетенцией для создания новых подзаконных актов. Однако спешка при их подготовке и в целом напряженная ситуация вели к тому, что новые нормы мало проверялись на соответствие действующему праву. Конституционные принципы часто нарушались. Эту ситуацию многие специалисты характеризовали как самое большое ограничение прав и свобод после ноября 1989 г. Тем не менее, настроение в обществе весной этого года позволяло без значительного сопротивления реализовывать правительственные мероприятия несмотря на то, что некоторые принятые нормативные акты были позже отменены судами как незаконные. Тщательный анализ позволит отделить политику правительства, которое реализуется посредством индивидуальных решений, и нормотворческую деятельность, последствия которой имеют значительные шансы остаться частью действующего права после окончания кризиса. Дополнительную сложность доставляют генеральные предписания исполнительных органов, которые занимают промежуточное положение между индивидуальными и нормативными актами.

Сглаживание экономических последствий не могло обойтись без принятия новых законов или изменения существующих. Правительственные законопроекты были в массе своей приняты парламентом без существенных поправок. Эти новые нормы с большой вероятностью сохранятся в законодательстве навсегда, изменив трудовое, налоговое, банкротное право и т. д. Необходимо, однако, выделить те законодательные акты, которые готовились ранее и их принятие в кризисный период было вызвано общим ускорением законодательного процесса, а не самим кризисом, и те, которые нельзя отнести к новой избыточной регуляции.

Общая ситуация осени отличается тем, что ни политическая воля, ни настроение в обществе уже не были консолидированы в оценке адекватности принимаемых мер. Правительство убеждено, что может управлять кризисной ситуацией посредством создания новых норм, а причину их нарастающей неэффективности видит в недостатке собственных полномочий. Законопроекты, которые бы могли наделить правительство компетенцией принимать всеобщие противоэпидемиологические меры, в итоге не были приняты из-за опасений членов законодательных органов. Помимо этого, развитие ситуации продемонстрировало, что право может быть инструментом реализации политической воли только в ограниченной степени. Фактически возникла спираль взаимного недоверия: правительство сообщает обществу, что вследствие недисциплинированности населения будет ужесточать принимаемые меры и последовательно наказывать за их несоблюдение, а общество, согласно социологическим опросам, относится к мероприятиям правительства со все большим неприятием. Это может быть хорошим примером того, что право становится неэффективным, когда позитивистски воспринимается как единственный необходимый инструмент реализации государственной политики и не поддержано правильной коммуникацией со стороны правительства. Это тем более верно, когда право и на нормативном уровне становится необозримым, внутренне противоречивым, излишне изменчивым и непредсказуемым.

Количественное сравнение затруднено тем, что новый кризис не имеет себе равных охватом всей территории страны. Разве что период Протектората может быть сопоставим по интенсивности продукции новых норм. Тем не менее, даже на фоне критикуемой законодательной инфляции последних двух или трех десятилетий, количественные показатели нормотворчества за последние восемь месяцев представляются беспрецедентными.

Эмпирические данные можно было объяснить с системных позиций следующим образом. Право как автономная социальная подсистема реагирует на внешние воздействия производством новых норм. Они представляют собой поиск коротких путей, более эффективных, чем существующие, но именно поэтому процесс их возникновения с неизбежностью носит хаотический характер. Большинство новых норм быстро прекращают существование, но некоторое количество может стать постоянной частью действующего права. Такие «выжившие» нормы должны пройти не только нормативным контролем, но и доказать свою эффективность в условиях кризиса.

Спонтанно возникающая инконстистентность права, вызывает в свою очередь целый каскад конфликтов новых норм с теми нормами и приницпами, которые находятся выше в иерархии. Строго нормативистский подход оказывается неприменимым. Эти конфликты разрешаются иначе, с при помощи тестов пропорциональности, в результате чего новые нормы имеют реальный шанс не только избежать отмены, но и сами повлиять на границы применения вышестоящих норм. В результате этого процесса могут устанавливаться новые соотношения между абстрактными принципами.

Эффективность норм определяется не только политической волей, их технической (научной) обоснованностью, соответствием объективным моделям, но степенью внеправового (психологического) принятия норм населением на основе субъективных оценок рисков и доверия к тем, кто управляет. Исходя из своего обыденного изменичивого восприятия, адресаты норм принимают индивидуальные решения о соблюдении норм в конкретных ситуациях.

* Храповик Меллера в праве

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Интересно, какой-нибудь политолог, экономист, юрист или философ уже написал о том, как в фунционировании крупных акционерных обществ в миниатюре отражаются проблемы государств с демократической формой правления?

И там, и там акционеры думают, прежде всего, о своей непосредственной выгоде: росте котировок, дивидендов, социальных трансфертов, их не волнует стратегия и долгосрочное развитие.

И там, и там выбранное акционерами руководство больше всего заботится о собственной наживе, об оптимизации одного-двух показателей, от которых зависит переизбрание на новый срок и бонусы, а менеджмент даже за самые провальные ошибки все равно награждается золотыми парашютами.

И там, и там заработанные средства проедаются в периоды хорошей конъюнктуры, займы бесконтрольно используются для самых безумных и неэффективных трат, зато при плохой конъюнктуре ликвидируются перспективные направления, которые бы могли определить будущее и помочь выйти из кризиса.

И там, и там всем заправляет маркетинг: продажа людям того, что им не нужно, придумывание потребностей, лишение всего смысла и цели, замена содержания одними эмоциями, когда казаться и производить впечатление оказывается в миллион раз важнее, чем быть кем-то.

И, наконец, закономерный вывод, что семейные предприятия, которыми владеют на протяжении многих поколений, столетиями, долгосрочный успех которых и устойчивость во времена кризисов — залог благополучия близких друг другу людей, могли бы стать альтернативой безумному бессмысленному потреблению ценой наращивания долга, отсутствию целей и постоянному колебанию от эйфории к депрессии и обратно.

Я бы почитал.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Случайно узнал, что вчера, в двухсотвосьмидесятую годовщину восшествия на престол, в Праге был открыт первый и единственный на сегодняшний день чешский памятник Марии Терезии. Это, пожалуй, самая отрадная новость последних месяцев. Чехам есть за что благодарить свою королеву: она привела их в семью просвещенных европейских народов, в которой мало кто из славян занял такое же достойное место. До сих пор, в любом чешском городе самое большое и красивое здание, привлекающее внимание проезжающего путешественника, чаще всего оказывается школой, даже если она построена через сто или двести лет после Марии Терезии.

Для меня это, без сомнения, наиболее выдающаяся женщина в истории, которая заслуживает одного только восхищения и прославления. Образцовая жена, мать шестнадцати детей, она воевала с Фридрихом Великим на равных, учреждала музеи, библиотеки, университеты, школы, приводила в порядок финансы и государственное управление, совершенствовала законы, освобождала крестьян, учила их разводить картошку и мыть руки с мылом. Воспитание наследника, Иосифа II, человеколюбивого, скромного, мудрого правителя — это тоже ее немалая заслуга.

Во время Первого раздела Польши Мария Терезия приобрела Галич. Еще в 1253 г. галицкий князь Даниил Романович был коронован представителями Папы как король Руси с титулом Rex Russiae. И хотя прямой последовательности, конечно, не существует, мне приятно было в этот день подумать, что Мария Терезия была немножко и русской королевой.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Продолжаю разбираться в процессе Эйхмана. Наткнулся у Ханны Арендт на слова, которые практически буквально воспроизводят сегодня не нацистские чудовища, а обычные люди, законодатели, судьи, общественники, борцы за права. Страны, считающие себя победителями нацизма, приняли такую точку зрения как свою собственную.

Однако во время процесса настоящий пример «целесообразности» и «объективности» продемонстрировал отнюдь не обвиняемый, бывший оберштурмбанфюрер СС, а доктор Сервациус, специалист по налоговому и коммерческому праву из Кельна. Он никогда не был членом нацистской партии, но преподал суду такой урок отсутствия «эмоциональности», который каждый присутствовавший не забудет никогда. Момент, один из немногих поистине выдающихся на этом процессе, имел место во время чтения им краткой защитительной речи, после которой суд удалился на четыре месяца для вынесения приговора. Сервациус заявил, что его подзащитный не виновен в пунктах обвинения, касающихся его ответственности за «сбор скелетов, стерилизацию, умерщвление с помощью газа и аналогичные медицинские процедуры». В этот момент судья Ха­леви прервал его: «Доктор Сервациус, я полагаю, что вы оговорились, назвав умерщвление с помощью газа медицинской процедурой». На что доктор Сервациус возразил: «Но это действительно было медицинской процедурой, поскольку проводилась она врачами; это была процедура умерщвления, а умерщвление также является и медицинской процедурой». И, возможно, для пущей уверенности в том, чтобы судьи в Иерусалиме не забывали, как немцы — обычные немцы, не эсэсовцы и даже не члены нацистской партии — и по сей день относятся к акту, который в других странах называется убийством, он повторил эту фразу в своих «Комментариях к решению суда первой инстанции» — «Комментарии» сопровождали передачу дела в Верховный суд; там он снова подчеркнул, что отнюдь не Эйхман, а один из его подчиненных Рольф Гюнтер «всегда занимался медицинскими процедурами».

Доктор Сервациус хорошо знаком с «медицинскими процедурами» Третьего рейха. В Нюрнберге он защищал доктора Карла Брандта, личного врача Гитлера, рейхскомиссара по здравоохранению и санитарии и руководителя программы эвтаназии.*

Недавно прогрессивная общественность оплакивала уход в мир иной судьи Гинзбург, которая убийство ребенка в третьем триместре назвала «медицинской процедурой» и потратила всю жизнь на то, чтобы такая позиция стала не просто частным мнением юриста, вызывающем оторопь и отвращение, а законом. Эффективность и доступность «медицинской процедуры» умерщвления человеческого существа более никого не потрясает. Это не преступление, за которое судят, а «право распоряжаться своим телом». Зло продолжает оставаться банальным, обыденным. Оно рядом и поэтому незаметно.

* Цитируется по Ханна Арендт. Банальность зла. Эйхман в Иерусалиме. — М.: Издательство «Европа», 2008, С 113—114.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Не совсем хорошо подумав заранее, я намедни в одной дискуссии высказался в том духе, что Адольф Эйхман, совершавший преступления против евреев, нарушал действовавшие немецкие законы согласно которым теоретически мог бы быть осужден. Этот тезис был подвергнут критике, что меня заставило немного изучить вопрос. Чтобы результаты не пропали где-то в глубинах, оставлю здесь на память резюме сказанного не столько о правовом статусе евреев, сколько о том, как право превращается в бесправие при формальном соблюдении установленных процедур.

Изучая историю права Нацистской Германии, я ознакомился в свое время, главным образом, с Нюрнбергскими законами, чрезвычайными законами 1935 г. и общими характеристиками системы права, прежде всего в областях связанных с уголовной репрессией. Я исходил из того, что несмотря на дискриминационный характер Нюрнбегских законов, они все-таки задавали определенные правовые рамки, которых немецкие юристы старались добросовестно придерживаться, полагая, что ограничение некоторых прав все же не лишает евреев правосубъектности как таковой. Это поверхностное убеждение было также подкреплено просмотренным несколько лет назад фильмом «Заговор» (Conspiracy, реж. Френк Пирсон, 2001 г.), который снят с документальной точностью и восстанавливает события Ванзейской конференции 1942 г. В фильме из уст Вильгельма Штуккарта, статс-секретаря имперского министерства внутренних дел, звучит достаточно убедительная аргументация о несовместимости плана Рейнхарда Гейдриха с действующим немецким правом. Прекрасная игра актеров только украшает фильм и усиливает эффект присутствия. Фильм могу горячо порекомендовать к просмотру, но, к сожалению, к 1942 г. обсуждать статус евреев и недопустимость лишения их последних прав уже не было возможным.

Закон о чрезвычайных полномочиях (Ermächtigungsgesetz) 1933 г. позволял имперскому правительству принимать собственные законы и декреты, которые могли противоречить как Веймарской конституции (которая формально продолжала действовать), так и другим органическим законам (которые не отменялись). Для нацистского права (как и советского) была характерна сверхпродукция подзаконных актов, которые служили проводником политической воли и были главным руководством к действию для исполнителей. Поэтому для того, чтобы понять, каков был правовой статус евреев, надо было разобраться в том, чем конкретно он регулировался.

Тогдашняя немецкая правовая школа базировалась на правовом позитивизме и этатизме, восходящих к Гегелю и Иерингу. Право как таковое отождествлялось с одним только позитивным правом, то есть с тем, что закреплено в соответствующей форме закона или иного нормативного акта и санкционировано государственной властью. Этичность, справедливость, целесообразность и прочие характеристики права считались внеправовыми категориями, которые не заслуживают особого внимания с точки зрения собственно правовой науки. (Очень похоже на Ленина с его знаменитой формулой, что право есть возведенная в закон воля господствующего класса).

Согласно Веймарской конституции две трети Рейхстага могли ее изменить и, в том числе, принять такой закон, который бы представил имперскому правительству полномочия по изданию собственных законов. Конечно, это нарушало принцип разделения властей, но это не позитивный принцип, а теоретический. Законодательный орган, у которого есть компетенция менять конституцию, мог от него отойти: разве депутаты как представители народа не могут изменить любой закон? Тогда ответ казался очевидным: могут, ведь народ и его воля стоит выше закона, она и есть закон. Те обстоятельства, что депутаты были запуганы, лидеры фракций обмануты лживыми обещаниями Гитлера, а процедура голосования была изменена так, чтобы оппозиция не имела возможности противодействовать, не меняли факта формального принятия закона необходимым конституционным большинством, буква конституции соблюдена. С одной стороны, очевидно, что законодательные процедуры были использованы для цели изменения конституционных основ государства. С другой стороны, если у каждого принятого парламентом законопроекта изучать мотивацию каждого проголосовавшего депутата — действовал ли он свободно и по своему внутреннему убеждению, не был ли подкуплен, не преследовал ли чей-то интерес в ущерб общему благу, — то так никакой демократически принятый закон не будет защищен от критики. Продажность и своекорыстие депутатов были излюбленной мишенью нацистов, да остаются актуальной темой для любых популистов до сих пор.

Гитлер на пути к власти открыто говорил, что не намерен подчиняться праву, что для него оно не имеет никакой ценности и будет им пользоваться только как инструментом подчинения своей воле. В 1933 г. это уже было более чем очевидно, поэтому даже среди немецких позитивистов виден раскол. Между Густавом Радбрухом и Отто Шмиттом, которые представляли два основных направления, шли заочные дискуссии. (Очные, разумеется, уже были невозможны).

Еще в 1929 г. в статье «Staatsnotstand, Staatsnotwehr und Fememord» Радбрух предупреждает, что постоянное пребывание в чрезвычайном состоянии угрожает демократическим основам государства. Видя как нацисты на практике извращают природу права и его цель, Радбрух в 1932-1937 гг. пишет несколько работ, в которых переосмысляет свои предыдущие взгляды, но при этом старается как можно меньше отступать от позитивизма. Позже в работе «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht» (Законное неправо и надзаконное право) 1946 г. он сформулирует принцип, который до сих пор используется в практике Федерального конституционного суда Германии:

«Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.»

«Конфликт между справедливостью и правовой определенностью очевидно можно разрешить так, что позитивное право, утвержденное законом и властью, обладает преимуществом и тогда, когда по своему содержанию несправедливо или не достигает своей цели, за исключением тех случаев, когда противоречие между законом и справедливостью достигает настолько невыносимой меры, что закон как ненадлежащее право должен отступить перед справедливостью, поэтому его можно назвать „неправовым законом“».

Ответ Шмитта и других нацистских юристов был интеллектуально слабее. Конечно, и они видели противоречие между немецкой правовой традицией и практикой национал-социализма, но вместо осуждения этой практики говорили о том, что необходимо отойти от традиции. Так, воля Фюрера потому становилась главным правовым принципом, что в ней концентрированно выражалась воля всего немецкого народа. В работе «Was bedeutet der Streit um den „Rechtsstaat“?» 1935 г. Шмитт говорил, что идея правового государство трансформируется в новое и лучшее «германское правовое государство Адольфа Гитлера». Идеи свободы, равенства, демократии объявлялись чуждыми немецкому мировоззрению, поэтому место либеральной демократии должно занять «реальное», «национальное» правовое государство.

После 1935 г. был принят ряд декретов, которые в разных аспектах выводили евреев из сферы действия немецкого права. В них не было единой концепции, это были практические инструменты, с помощью которых осуществлялась расовая политика. Однако сам факт того, что этим декретам придавалась обязательная сила, нарушавшая иерархию нормативно-правовых актов, позволяет говорить о том, что фактически евреи были последовательно лишены всех аспектов правосубъектности несмотря на то, что это так и не было сформулировано как единый правовой принцип.

Поэтому на основной вопрос том, действовал ли Эйхман согласно действовавшему праву или нарушал его, трудно дать однозначный ответ. Была ли политика нацистов, находившихся у власти, законна в своей основе? Да, если понимать право формально, позитивистски, как выражение высшей политической воли. В таком случае можно утверждать, что евреи были лишены человеческого достоинства согласно действовавшему закону. Нет, если мы говорим о том, что закон, который перестает соответствовать сути и предназначению права, перестает быть правом и, тем самым, весь период немецкой истории, начиная с 1933 г. до падения Третьего Рейха был периодом бесправия.

В Основном законе ФРГ 1949 г. была сформулирована т. н. «вечная клаузула» (Ewigkeitsklausel), которая не допускает изменения некоторых существенных черт конституционного порядка (права человека, федеральное устройство, республиканское правление, разделение властей, правовое государство и т. п.), причем в своей практике Федеральный конституционный суд Германии сформулировал доктрину материального ядра конституции, которое шире, чем то, что буквально закреплено в тексте. Таким образом, никакой законодатель, никакая воля народа не могут изменить либерально-демократические основы государства, но это уже совсем другая история.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Попытка дать определения всем понятиям, которые используются в нормативно-правовых актах, весьма вероятно наткнется на целый ряд проблем. Только часть таких понятий имеет свое легальное определение, большинство же никак не определены и позаимствованы из обычного языка или из юридических текстов, которые не имеют нормативного характера. Исключение с относительно большей долей легальных определений представляют нормативно-правовые акты, которыми вводится совершенно новое регулирование, и которые поэтому не могут опираться на устоявшуюся терминологию, заранее известную адресатам норм. Однако часто случается, что законодатель, пытаясь уточнить существующую или новую норму при помощи легальных определений, вносит больше беспорядка тем, что не учитывает уже существующую интерпретацию и употребление используемых понятий. Примером могут послужить нормы, регулирующие юридические действия, совершаемые в электронной форме, где закрепленные в нормативном тексте термины часто не соответствуют их аналогам в соответствующей области техники. И наоборот, отсутствие в некоторых случаях определений понятий, используемых в нормативном тексте, — это прямой умысел законодателя, который предоставляет судам возможность завершить создание нормы путем ее уточнения применительно к конкретным рассматриваем обстоятельствам. Поэтому легальные определения вполне очевидным образом не составляют единую систему. Их можно отнести к вспомогательной законодательной технике, более или менее полезной.

Следующая проблема заключена в несовершенстве языка и, стало быть, любого определения, данного с его помощью. Такие ограничения проявляются в логической плоскости (то есть недостатках формальных средств естественного языка), так и в герменевтической (то есть необходимости иметь какое-то представление о предмете до того, как будет создано новое, более точное представление о нем). Один из недостатков легальных определений — это их ригидность и неспособность отражать развитие интерпретации и применения. Поэтому составление словарей или тезаурусов юридических понятий может играть только вспомогательную роль при изучении права или его гармонизации. Примером последнего может служить EurVoc, многоязычный междисциплинарный тезаурус ЕС. И по этим причинам задача формализации действующего права, например для целей автоматической обработки, понимания и интерпретации нормативных текстов, представляется на сегодняшний день неразрешимой или утопичной.

Определенную помощь в решении проблемы определения понятий, используемых в нормативно-правовых актах, могли бы оказать модели дистрибутивной семантики, которые основаны на гипотезе, что значение лексических единиц определяется контекстом, в которых они появляются. Если исходить из очевидного предположения, что нормативные тексты не возникают изолированно, а в окружении других юридических текстов, которые по большей части не имеют нормативного характера, можно заключить, что значение используемых понятий определяется этим широким контекстом. Контекст, разумеется, не статичен, он изменяется как под влиянием деятельности законодателей и судов, а также развитием доктрины, юридической практики и т. д. Однако существуют трения (которые поддаются количественному анализу) между, например, содержанием одних и тех же понятий в текстах нормативно-правовых актах и в текстах судебных решений. Определенная мера консерватизма в судебной практике и необходимость приспособить применяемую норму конкретной ситуации может послужить объяснением этого явления.

Предположительно, модели дистрибутивной семантики могли бы дополнить аналитический способ определения понятий, используемых в нормативно-правовых актах. Развитие действующего права можно наблюдать на уровне лексических единиц даже тогда, когда не происходит изменений в самих нормативных текстах. Кроме того, при помощи этих методов можно было обнаружить терминологические проблемы, которые нарушают единство законодательства.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Я придумал, что делать с Лениным. Надо его подарить финнам: они его любят, похоронят где-то рядом с Маннергеймом, будут за могилкой достойно ухаживать. А нам не надо, мы как-нибудь уже без Ленина обойдемся. Жаль к столетию независимости не успели, но можно и без круглой даты сделать хорошему народу приятное.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

А еще я заметил, что те, кто считает глобальное потепление самой большой проблемой нашего времени, с которой надо немедленно что-то делать, и те, кто считает нужным принимать в Европе потоки беженцев — это часто одни и те же люди, а сами идеи — две составные части одной большой лево-прогрессивной идеологии. С учетом того, что многие ученые говорят, что миграция — это следствие глобального потепления, получается противоречие. Если этнозамещение населения Европы — это хорошо, а происходит оно вследствие глобального потепления, то тогда выходит, что потепление — это тоже хорошо и бороться с ним не надо. А если потепление — это плохо, но оно ведет к миграции, тогда борьба с потеплением — это еще и борьба с мигрантами, а это ксенофобия и тоже плохо.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.