Чтобы эволюционный подход к праву перешел из области общетеоретических и философских рассуждений к фальсифицируемым гипотезам и экспериментам, необходимо найти, прежде всего, структурные и функциональные единицы, из которых состоят правовые системы* и к которым могут быть применены эволюционные модели. Такие единицы должны обладать как свойством достаточно точного копирования без деградации, так и свойством скачкообразных наследуемых изменений.

Механизмы отбора пока стоит иметь в виду без их конкретизации: слишком много факторов предположительно могли бы в разной степени влиять на «выживание» и распространение юридических «генов», а их выявление возможно только только после сбора и хотя бы предварительного анализа эмпирических данных.

Первое допущение состоит в том, что правовые системы могут быть описаны как системы эволюционирующих текстов. В цивилизованном мире почти все правовые нормы, составляющие систему права, существуют в виде письменных текстов, а на осуществлении принципа ignorantia legis non excusat в принципе нельзя настаивать, если закон (в широком смысле слова) не закреплен в объективной и всем доступной форме. В публичной сфере предписания, решения и соглашения по необходимости принимают форму документов, а огромное количество правоотношений, устанавливаемых в частной сфере, также закрепляются письменно, если не индивидуально, то хотя бы на уровне общих условий, меморандумов, переписки и т. п.

Очевидно также, что не все правовые феномены находят отражение в письменной форме. Это могут быть обычаи и обыкновения, а также устные договоры, конклюдентные действия, иные фактические обстоятельства, с которыми правовые нормы связывают возникновение, изменение или прекращение правоотношений и т. п. Даже общеизвестная писаная норма может нарушаться так, что последствия нарушения можно установить только с большим трудом. Но во всех случаях, право проявляет себя и существует тогда, когда участники правоотношений коммуницируют друг с другом посредством речи.

Историческая правовая наука может предоставить сведения о следах еще относительно недавнего (несколько столетий) и даже современного существования больших массивов правовых феноменов без их отражения в письменной форме. Такие феномены подвержены значительной изменчивости, могут исчезать без видимых причин, а принуждение к соблюдению нормы или договора наталкивается на практические трудности. Поэтому, как хорошо известно, обычаи варварских народов после падения Западной Римской империи закреплялись в письменных сборниках для нужд снова возникающей публичной сферы, в которой возникали новые механизмы правоприменения. Постепенное вытеснение устного порядка письменным во всем административном и судебном производстве только дополняет характеристику этого явления. Правовая норма, закрепленная в письменной форме, воспроизводится точнее, с меньшим числом ошибок, поэтому получает преимущество в своем широком распространении по сравнению с нормой, которая воспроизводится иным путем. То же в значительной мере можно сказать и о сфере частных и публичных договоров, которые по мере приближения к современности так же все чаще приобретают письменную форму.

Можно предположить, что правовая реальность, не закрепленная в виде письменных текстов, так или иначе в них проникает, по крайней мере в развитых письменных культурах. Например, такая трудно поддающаяся описанию и конкретизации категория социологии права как правосознание закрепляется в текстах, имеющих юридическое содержание: судебных решениях, специальных и публицистических статьях, частных сообщениях и т. д. Какая-то часть устно заключаемых договоров может почти с неизбежностью стать предметом судебных споров. Какой-то, пусть и незначительный процент широко распространенных случаев нарушения правовой нормы, должен быть санкционирован, иначе вообще нельзя говорить о норме. Таким образом, методолгическая сложность состоит в поиске и отборе соответствующих письменных текстов и в установлении взаимосвязей между ним, но при этом качественный анализ становится относительно простым и надежным, в отличие от количественного анализа, для которого требуется проверять репрезентативность выборки. В дальнейшем можно исходить из того, что исследование правовых систем с полнотой может основываться на исследованиях письменных текстов, из которых они состоят. Это будет оставаться верным, пока не будет найдена упущенная из поля зрения качественная категория правовых феноменов, которые себя никак не проявляют в письменных текстах.

Из сказанного следует и второе допущение, что юридические тексты в совокупности содержат в себе полную информацию, необходимую для их интерпретации, с той же оговоркой, что это верно, по крайней мере, по отношению к развитым письменным культурам. Все субъекты, затрагиваемые правовыми феноменами, так или иначе получают информацию о праве из письменных источников, если не непосредственно, то хотя бы через тех, кто с этими источниками ознакомлен. Профессионалы права составляют комментарии, читают лекции, пишут учебники и т. п., а непрофессиональные пользователи права излагают свои представления в практических документах, которым придают юридическое значение. Психологические и иные субъективные аспекты создания и интерпретации юридических текстов можно не принимать во внимание, потому что они должны сглаживаться в большом объеме текстов. Но если какая-то категория людей (например, судьи или нотариусы) будут обладать характерными психологическими чертами, это так или иначе проявится в создаваемых ими письменных текстах и само по себе станет правовой реальностью, доступной для объективного анализа. Из этого предположения можно исходить и в дальнейшем, пока не будут найдены каналы передачи информации о правилах интерпретации и применения юридических текстов, которые никак не отражаются в письменной форме.

* Здесь и далее под правовой системой понимается сочетание системы права (то системы правовых норм, институтов, отраслей), правовая реальность, возникающая в конкретных правоотношениях (law in action), и правовая культура, формирующая и влияющая на первое и второе.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Все заметки в этой серии

В поисках юридического гена
В поисках юридического гена — интерлюдия
Эволюция права как эволюция контекстов