Возможно, что эволюция права — это не эволюция структур, элементов и их соотношений (инвариантов, изоморфов), как я предполагал, а эволюция контекста. То есть эволюционируют не дискретные элементы, которые в основном сохраняют стабильность, но иногда мутируют при копировании (как это следует из биологической аналогии гена / мема), а наоборот, вокруг любой точки, помещенной в центр определенной системы координат, постоянно и непрерывно меняется расположение окружающих ее элементов, из которых состоит право. Если выбрать другую точку, тогда ее окружение будет меняться по-другому, а первая точка начнет перемещаться в системе координат, привязанных ко второй точке. Тогда эволюция права проявляется не в размножении (более или менее успешном) его элементов, а в искривлении многомерного пространства, в котором эти элементы находятся.

Право создается людьми в том смысле, что каждый человек посредством текстов усваивает собственные контексты употребления слов, из которых состоит юридический язык. (Под словом я в данном случае имею в виду такую единицу текста, которая не может быть далее сокращена без потерь при ее последующем воспроизведении). Затем в процессе коммуникации друг с другом люди генерируют юридически значимые тексты, которые, в свою очередь, влияют на формирование, поддержание и изменение их индивидуальных контекстов. Поскольку этот процесс в силу естественных ограничений несовершенен, общий контекст, о котором тогда можно будет говорить как о системе права и который может извлечен из полного корпуса юридических текстов, будет отличаться от индивидуальных и неполных контекстов, а те, в свою очередь, будут стремиться в той или иной мере приблизиться к общему контексту.

Такой подход позволяет примирить два основных метода изучения права. Первый — это метод, основанный на примерах, с возможным, но не обязательным выведением общих принципов. Второй — это метод определения абстрактных понятий и логических соотношений между ними, которые применяются к конкретным ситуациям. Но ни примеры, ни определения, ни логика или взаимосвязи сами по себе не становятся эволюционирующими элементами права, которые добиваются успеха при размножении, а только лишь влияют на формирование контекстов у учеников, а через них и общего контекста посредством создаваемых ими новых юридически значимых текстов. Здесь уместно снова вспомнить исторический анекдот о споре судьи Кока с королем Яковом I о том, что право основано не на естественном, а на искусственном разуме (artifical reason), который человек может приобрести только при помощи долгой учебы и практики.

В ином качестве выступают кодификации, в которых я видел главный механизм эволюции права по Ламарку как противовес его естественной деградации под действием эволюции по Дарвину. Кодификации порождают новые импульсы к тому, чтобы элементы права перемещались в общем контексте в каких-то новых направлениях, но эти изменения проявляются не сразу и не без сопротивления. Импульс, заданный законодателем, посредством других юридически значимых текстов (судебных решений, договоров, учебников права и т. д.) постепенно «растворяется» в общем контексте. Это позволило бы объяснить, почему задумки законодателя не всегда воплощаются в реальности и почему право ведет себя как инертная система, трудно поддающаяся глубокому реформированию.

Таким образом систему права можно рассматривать уже не как систему элементов и структур (связанных между собой терминов, понятий, принципов, норм, институтов и т. п.), а как непрерывное пространство, в котором расположены атомарные элементы (слова), определяющие контекст друг для друга. Вероятность появления какого-то элемента в частном контексте (например, в тексте судебного решения или в договоре) дана общим контекстом, то есть всей системой права. При этом для анализа права становится не так важно, с помощью каких слов право приобретает свое конкретное выражение. Также исчезает дуализм формы и содержания: и то, и другое суммируется в контексте, который может не иметь вербальных или понятийных эквивалентов. Это позволяет сместить фокус с поиска юридических «генов» на вероятностные модели и проверку их предсказаний.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Все заметки в этой серии

В поисках юридического гена
В поисках юридического гена — интерлюдия
Эволюция права как эволюция контекстов