В прошлый раз мы остановились на том, что для применения эволюционного подхода к праву (по Докинзу) необходимо определить структурные и функциональные единицы, из которых состоят правые системы. Для этого потребовалось принять несколько допущений, чтобы скорее перейти к эмпирическому исследованию. Эти допущения, конечно, не были произвольными, основывались на некоторых интуициях и профессиональном опыте. Сведение права к системе юридических текстов (коммуникатов) все еще кажется продуктивной идеей, которая предоставляет, как минимум, оригинальную оптику исследования. Однако декларируемый радикальный эмпиризм как отказ от всякой теории — это уже само по себе и есть теория. Более того, такая теория основывается на скрытой догме, что мемы (функциональные единицы права, «юридические гены») реально существуют и подчиняются законам эволюции по Дарвину. Догма, в свою очередь, заставляет принимать больше допущений, чем хотелось бы. К допущениям приходится делать оговорки и уточнения, за ними следуют утончения к уточнениям, пока не становится ясно, что в основание поиска функциональных единиц права будет положено слишком много спекуляций и такая теория окажется в итоге не более, а менее убедительной, чем теории конкурирующие. Из этого следует, что необходимо сделать шаг назад.

Еще несколько месяцев назад казалось самоочевидным, что право как система текстов — это дискретная система. Ее элементы связаны друг с другом жесткими функциональными (гипотеза, диспозиция, санкция) и логическими (конъюнкция, дизъюнкция, импликация, отрицание) связями. Элементами права могут служить множества объектов (реальных и сконструированных), а также действий над ними. Тогда на роль мемов могли бы претендовать изоморфы права, то есть такие высказывания, которые обладают свойством функциональной целостности и стабильности, но при этом могут дискретно изменяться (мутировать). В качестве примера можно было бы привести частные высказывания римских юристов, которые были возведены в образец и кодифицированы при Юстиниане, приведены в систему средневековыми глоссаторами и снова обрели нормативный характер в процессе кодификаций частного права в XIX и XX вв.

Искомый изоморф может быть сформулирован по-разному и на разных естественных языках, но сам при этом связывает фиксированными соотношениями элементы права. Такой подход (его можно найти, например, у Лейбница) требует не только избавление от естественного языка как несовершенного посредника, на котором описана внеязыковая реальность, но и предполагает создание какого-то нового искусственного (философского или математического) языка для более точного и логически непротиворечивого описания системы права. В таком случае изначальное допущение, что право — это система текстов, потребует существенной корректировки. Прежде, чем приступить к эмпирическому исследованию, сначала пришлось бы решить проблему несовершенства естественного языка и выявления логической сущности высказываний, сделанных на нем, то есть осуществить своего рода перевод на специально созданный для этой цели искусственный язык. Интуиция подсказывает, что в системе позитивного права могут быть обнаружены полностью логически непротиворечивые подсистемы разного размера, в других местах наверняка могут быть найдены противоречия, а где-то прямых связей установить не удастся. Таким образом, можно было бы проверить консистентность (непротиворечивость) отдельных частей системы права, но было бы весьма непросто выявить его когерентность (взаимосвязь и согласованность между частями) без обращения к недостижимому идеалу полностью консистентной и когерентной системы, которая неизбежно будет искусственной и статичной. Внутренние противоречия реально существующих систем права будут восприниматься как досадные ошибки, от которых надо избавляться, а правовые понятия, не имеющие конкретных определений (такие как добросовестность, справедливость, пропорциональность и т. п.) вовсе не найдут никакого адекватного представления, хотя именно они, судя по всему, крайне необходимы для адаптации права к внешней по отношению к нему реальности.

Другие возникающие трудности такого подхода оказываются еще серьезнее. Во-первых, элементы права (множества объектов и действий над ними) сами постоянно меняются. Значит ли это, что меняются и изоморфы, которые их используют? Например, с вещами можно производить определенные действия фактические и юридические. Наверное, для многих правовых систем могут быть обнаружены сходные выражения, в которых отражены определенные соотношения между вещами и действиями над ними. Но если в разных правовых системах определения вещи отличаются (то есть в множества, обозначенные таким понятием, входят разные объекты), получается, что такие изоморфы тоже отличаются и не тождественны друг другу. Вместо системы возникает неуправляемый хаос, преодолеть который можно было бы только путем выведения еще более абстрактных принципов, пока, наконец, все не сведется к тривиальным логическим высказываниям, лишенным конкретного содержания. Получается, что надо отойти от дискретного пространства для элементов права и формальной логики для описания отношений между ними, а перейти к непрерывному пространству и вероятностным высказываниям. Во-вторых, избавление от естественного языка означает отход от заявленного в самом начале лингвистического эмпиризма. Вместо исследования права таким, какое оно есть (то есть в какой конкретной форме закреплено в текстах), происходит переход к конструированию права и его искусственного языка, основанного на догме, что за внешними формами скрыто идеальное содержание, которое надо обнаружить. Таким образом, исследование права как системы текстов требует возвращения к проблематике естественного языка, на котором эти тексты создаются, и пониманию, что эволюция права происходит во взаимосвязи с эволюцией языка и эволюцией методов мышления. В-третьих, для описания динамической системы не совсем подходит дискретная модель, которая сама тяготеет к статике, по крайней мере в своих отдельных состояниях. Это не значит, что от такой модели надо полностью отказаться, она может принести определенную пользу из-за своей простоты и удобства, но при этом надо иметь в виду, что эволюционный характер изменений системы права лучше выявляется с использованием другого инструментария.

Похоже, что основная идея Докинза об эволюции культуры как эволюции мемов (культурных аналогов генов) привлекательная и не лишена изящества, но в своей основе ошибочна. Безуспешность поиска пресловутых мемов на протяжении нескольких десятилетий и расплывчатость определений, которые им пытаются дать разные авторы, только подтверждают этот вывод. Культура не состоит из дискретных элементов, которые воспроизводятся, мутируют и подчиняются объективном законам отбора. Из вышесказанного видно, что даже если редуцировать право до множества актов коммуникации, а их, соответственно, до множества текстов, было весьма затруднительно, если вообще возможно, выделить элементы ведущие себя как мемы и которые можно было исследовать статистическими и вычислительными методами. Право развивается эволюционно, с этим согласны многие авторы. Но на вопрос о том, что именно в нем эволюционирует и как это происходит, пока существуют только самые общие ответы и рассуждения, из которых нельзя сделать конкретные, эмпирически проверяемые выводы. Можно предположить, что продуктивности идей Докинза и его последователей мешает догматическая приверженность дарвинизму и слишком сильное желание обнаружить подобие между геном и мемом, которое, не исключено, вообще не существует в реальности. Тогда возможный выход из тупика будет состоять в отказе от догматизма, в применении и синтезе иных подходов к эволюции культуры вообще и права в частности.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Все заметки в этой серии

В поисках юридического гена
В поисках юридического гена — интерлюдия
Эволюция права как эволюция контекстов