1. Теория права — наука, которую обязательно изучают все юристы, но которой не хватает целостного и систематического описания ее предмета, обладающего при этом объяснительной и предсказательной силой. На научный характер претендовала марксистско-ленинская теория, утверждавшая, что право — это инструмент принуждения, осуществляемого правящим классом посредством государства. Крах этой теории очевиден, хотя причины еще требуют своего объяснения. Другие подходы, которые мы знаем из учебников — это юснатурализм, историческая школа, нормативизм, позитивизм, социологическая теория, институционализм, и прочие — описывают только какие-то аспекты многопланового феномена права, выдвигая на вперед трудно доказуемые доктрины и обобщение некоторых эмпирических данных.
2. Если абстрагироваться от конкретных теорий, насколько это возможно, и попробовать приблизиться к пониманию права интуитивно, можно обнаружить противоречие между его искусственным и естественным характером. С одной стороны, мы знаем и видим, что с древнейших времен право — это результат человеческой деятельности, воли законодателя — царя, короля, народа — выраженный в писаной норме или, по крайней мере, в форме властных распоряжений и решений конкретных споров. С другой стороны, есть правовые нормы, которые появляются как бы сами собой, не исходят от конкретного автора, а действуют просто потому, что «всегда так было», сохраняясь в народной памяти; обязательный характер им придает время и их всеобщее принятие.
Другое противоречие, которое кажется очевидным — это противоречие рационального и иррационального в праве. С одной стороны, мы постоянно обращаемся к непревзойденным образцам мышления римских юристов, систематизированным средневековыми правоведами и их духовными преемниками эпохи Просвещения, видим, какой великолепный результат был достигнут законодателем XIX в. по улучшению государства и общества посредством тщательно подготовленных законов. С другой, с огорчением констатируем, что законотворческой процесс нередко принимает хаотический, иногда даже разрушительный характер с непоправимыми последствиями.
Какая теория могла бы претендовать на то, чтобы снять противоречия, объединить разное понимание права, но при этом опиралась бы на научный метод, позволяющий проверять и опровергать ее выводы на основании наблюдаемых фактов? Можно ли попробовать применить к праву подходы из другой науки, имеющей дело с феноменом, который бы мог в чем-то походить на тот, что нас интересует? Отнюдь не претендуя на сколько-нибудь точное изложение чужой предметной области, предлагаю ненадолго задуматься над тем, можно ли продуктивно применить аппарат эволюционной теории к изучению феномена права.
3. В биологических науках у эволюционной теории, похоже, нет серьезных альтернатив. Это уже далеко не дарвинизм из школьного учебника. Открытия в области генетики и биологической химии, а также вычислительные методы, позволяют эволюционной теории служить основой для удивительных открытий. Для наших целей важно обратить особое внимание на контринтутивную идею о том, что под действием среды естественные системы могут развиваться и усложняться сами по себе, без всякого плана, без рационального вмешательства. Ведь сталкиваясь с примерами совершенства биологического дизайна и изобретательности, человек непроизвольно предполагает в этом участие творца, который предусмотрел идеальное взаимодействие всех частей бесконечно сложного механизма.
Мы все еще в значительной мере разделяем представления средневековых юристов о том, что право — это рациональная система, которая может быть ясно и систематически описана, и в которой могут быть сняты все внутренние противоречия путем точных определений и разграничения понятий. Появившись в западных университетах, юридическая наука до сих пор пользуется схоластическим методом, исходя из того, что текст — это реальность, и что он, при помощи определенных интеллектуальных приемов, может быть истолкован полным и непротиворечивым образом. Воплощение правовых норм в конкретных социальных взаимодействиях, проблемы их понимания и интерпретации адресатами, не принадлежащими к юридической профессии, юристы оставляют представителям других наук — социологам, криминологам, экономистам, — сосредотачиваясь только на изучении текстуально закрепленного права, тем более, что ни для чего иного в современных правовых системах Запада места практически не осталось, кроме разве что участия присяжных и свободы судейского усмотрения.
Интуиция, ведущая к выводам о существовании у любой сложной системы архитектора и плана, обманчива. В живой природе за видимым совершенством скрывается огромный груз ошибок эволюции и пройденных тупиковых путей. От большинства таких ошибок не осталось и следа, но их немалое количество не были настолько фатальными для организмов, чтобы те не смогли выжить и размножиться. Чем больше биологическая наука узнает о живой природе и законах ее развития, тем больше разрушаются рациональные представления об упорядоченном, иерархическом, поддающемся строгой систематизации мире, и тем более открывается картина хаоса, в котором нет никакой направляющей силы, кроме естественного отбора, рабочий материал которому предоставляет реплицирующийся и изменчивый генетический код. Становится трудно определить границы биологических видов и их популяций, если они сами постоянно эволюционируют, в них появляются мутации, которые потенциально могут отказаться полезными для выживания и широко распространиться.
Похожие явления можно наблюдать и в правовой области. Изменения, которые приходят в законодательстве или судебной практике, нередко носят случайный и произвольный характер. Более того, откровенно плохие и вредоносные нормы могут закрепляться надолго, а их отмена представляет собой трудно разрешимую проблему. Юридические тексты становятся сложными и запутанными, а общий объем нормативного регулирования растет экспоненциально. С накопившимися историческими слоями может справиться только революция или чужеземное завоевание, которые нередко ведут к гибели всей правовой системы и дают начало построению новой. Юристы сетуют на неразборчивость законодателя, объясняют несовершенство позитивного права противоборством разных общественных сил и интересов, но в большинстве своем сохраняют представления о недостижимом идеале, к которому можно и нужно стремиться. Если предположить, что право развивается согласно законам эволюции, станет понятно, почему хаотичность изменений ему имманентно присуща, а представления об их целенаправленности будут восприниматься как иллюзия.
4. В эволюционной теории единицей естественного отбора долго считались вид или особь. Британский биолог Ричард Докинз в книге «Эгоистичный ген» продемонстрировал преимущества теории, согласно которой единицей отбора и, следовательно, эволюции становится ген. Каждый ген «стремится» к тому, чтобы сохраниться в как можно большем количестве копий, а живые организмы служат фабриками размножения генов.
Развивая идеи об эволюции как всеобщем законе развития и усложнения всего живого, Докинз вводит понятие мема — эволюционирующей единицы информации, и с помощью биологических аналогий претендует на формулирование универсальных законов развития культуры и сознания. Амбициозные цели такой программы пока не были достигнуты и, возможно, что не будут достигнуты вовсе, однако для наших целей необходимо обратить внимание на то, что эволюционные подходы оказались чрезвычайно продуктивными в некоторых областях гуманитарного знания, например в лингвистике.
Можно провести аналогию между юридическими текстами и генетическим кодом живых организмов. С большой мерой упрощения можно сказать, что Тексты правовых норм — это наборы инструкций для разных агентов, которые на их основе выстраивают те или иные фактические правоотношения между собой точно так же, как на основе одного кода ДНК разные клетки организма синтезируют необходимые им белки. Механизм репликации ДНК работает очень надежно, почти без ошибок, но то же самое можно сказать и о текстах законодательства: они воспроизводятся и размножаются с максимальной точностью, поступая в неизменном виде адресатам правовых норм. При этом механизм правоприменения может работать с существенными ошибками из-за неточной интерпретации норм, или отсутствия условий для их реализации. Такие ошибки, даже если их много, не влияют на сам текст, «код» правовой нормы.
Докинз хорошо объясняет механизм появления и эволюции вирусов — комплексов нуклеиновых кислот и белков, которые не могут жить и размножаться вне пределов организма, который заражают. В теории мемов аналогами вирусов выступают поражающие сознание людей вредоносные мемы, которые заставляют своих жертв далее передавать «мыслевирусы», несмотря на причиняемый ими ущерб. Аналогичным образом юристы сталкиваются с действием вирусов, внедряющихся в тексты правовых норм. Это может быть результатом деятельности лоббистов, политиков-популистов, или просто непродуманной активности членов законодательных собраний. Но даже когда вред таких юридических вирусов для общества в целом вполне очевиден, противостоять их появлению и размножению может быть весьма проблематично.
Аналогии других биологических механизмов можно найти в праве. Например, горизонтальный перенос генов — это заимствование одной страной опыта и законодательства другой страны. Иногда такой перенос касается целых правовых институтов, эволюционировавших в отличных условиях о тех, что имеют место в стране-реципиенте. Механизмом такого заимствования часто служат международные договоры. Далее, к эпигенетическому наследованию можно можно прировнять правовую доктрину, политические и идеологические установки государства, разъяснения судов, органов исполнительной власти или просто устоявшуюся практику: правовая норма может присутствовать и даже быть формально действующий, но под действием определенных механизмом не применяться, то есть быть «выключенной». Огромное количество устаревших не отмененных правовых норм, которые уже ничего по факту не регулируют, напоминает т. н. «мусорную» ДНК. И, наконец, биологическая аналогия высвечивает роль законодателя как «мутагена», который играет ключевую роль при изменении юридического «кода».
5. Предложенный поход мог бы способствовать снятию противоречий и неполноты многих существующих правовых теорий. Понимание того, что право развивается по естественным законам, то есть законам эволюции, поможет преодолеть излишние амбиции по его принудительному изменению и избавиться от иллюзий в отношении его избыточной систематизации и упорядочивания вместо приспособления реальным потребностям регулирования социальных отношений. Однако и рациональный подход находит свое место: ведь эволюция права не исключает возможности локальных улучшений, которые, пройдя отсеивание отбором, могут получить широкое распространение.
Может найтись объяснение многим актуальным проблемам права. Например, почему почему правовые системы сложны и противоречивы, а юридические тесты трудны для понимания запутаны: ведь они эволюционировали и несут на себе исторический груз прошлых ошибок. Или почему их так трудно радикально улучшить: потому что последствия улучшений могут быть непредсказуемы и даже фатальны из-за неисследованных и неочевидных связей, а сами механизмы репликации правовых норм оказывают сопротивление резким изменениям. Или почему для улучшения правовой культуры недостаточно принятия хороших законов, а нужны еще и исправно работающие институты, которые правильно интерпретируют и реализуют такие законы.
Генетическая теория права — это претендующее на многое и намеренно провокационное название. Разумеется, до настоящей большой теории очень далеко, даже если у самой идеи есть какие-то долгосрочные перспективы. Но можно надеяться, что скромная попытка посмотреть на привычные понятия под новым углом может принести пользу в качестве основы для более тщательного исследования.
Дополнение после первой публикации
Можно привести еще одно приложение теории. Меня занимал вопрос, почему борьба за права меньшинств выливается в нападение на фундаментальные права человека, такие как свобода слова, свобода совести, презумпция невиновности. Это не просто обычное лицемерие. Так стремятся к размножению эгоистичные мемы. Если этому мешает иммунная система общества — те самые фундаментальные права — значит надо уничтожить иммунную систему. Даже если целому организму становится плохо, вирусный код успешно копируется и получает шанс внедриться еще куда-то.
