В апреле я писал о том, что реакции правовых систем на нынешнюю эпидемию напоминают интенсивный процесс хаотичных мутаций, из которых потом эволюция отбирает жизнеспособные варианты.* Сохранение мутации в процессе отбора вовсе не означает, что она обязательно полезна, ей достаточно не приводить к немедленным фатальным последствиям, но при этом небольшие повреждения могут быть с большой вероятностью отбором пропущены. Это явление я рассматривал только с точки зрения нормативизма Кельзена, абстрактной иерархии норм, нарушение которой должно вести к постепенному накоплению условно нейтральных изменений и снижению эффективности права в целом. Однако дальнейшее развитие ситуации предоставило дополнительный эмпирический материал, на основе которого можно рассмотреть тот же процесс более объемно, с системных и эволюционных позиций.

* * *

Пытаясь сохранить свою регуляторную функцию в условиях кризиса, право в большей мере, чем обычно, начинает производить новые нормы, которые могут быть несогласованными с существующими нормами и при этом быть неэффективными. Большинство таких норм изначально носят временный характер, однако определенная часть из них имеет все шансы «пережить» кризис и стать постоянной частью действующего права. Механизм селекции норм включает в себя:

• изменение политики правительства, ведущее к отмене ранее принятых решений,
• судебный пересмотр и отмена нормативных актов,
• деятельность законодательного органа, фильтрующего правительственные законопроекты,
• принятие или непринятие новых норм обществом.

Первым на новый кризис отреагировало чешское правительство, которое воспользовалась данной законом компетенцией для создания новых подзаконных актов. Однако спешка при их подготовке и в целом напряженная ситуация вели к тому, что новые нормы мало проверялись на соответствие действующему праву. Конституционные принципы часто нарушались. Эту ситуацию многие специалисты характеризовали как самое большое ограничение прав и свобод после ноября 1989 г. Тем не менее, настроение в обществе весной этого года позволяло без значительного сопротивления реализовывать правительственные мероприятия несмотря на то, что некоторые принятые нормативные акты были позже отменены судами как незаконные. Тщательный анализ позволит отделить политику правительства, которое реализуется посредством индивидуальных решений, и нормотворческую деятельность, последствия которой имеют значительные шансы остаться частью действующего права после окончания кризиса. Дополнительную сложность доставляют генеральные предписания исполнительных органов, которые занимают промежуточное положение между индивидуальными и нормативными актами.

Сглаживание экономических последствий не могло обойтись без принятия новых законов или изменения существующих. Правительственные законопроекты были в массе своей приняты парламентом без существенных поправок. Эти новые нормы с большой вероятностью сохранятся в законодательстве навсегда, изменив трудовое, налоговое, банкротное право и т. д. Необходимо, однако, выделить те законодательные акты, которые готовились ранее и их принятие в кризисный период было вызвано общим ускорением законодательного процесса, а не самим кризисом, и те, которые нельзя отнести к новой избыточной регуляции.

Общая ситуация осени отличается тем, что ни политическая воля, ни настроение в обществе уже не были консолидированы в оценке адекватности принимаемых мер. Правительство убеждено, что может управлять кризисной ситуацией посредством создания новых норм, а причину их нарастающей неэффективности видит в недостатке собственных полномочий. Законопроекты, которые бы могли наделить правительство компетенцией принимать всеобщие противоэпидемиологические меры, в итоге не были приняты из-за опасений членов законодательных органов. Помимо этого, развитие ситуации продемонстрировало, что право может быть инструментом реализации политической воли только в ограниченной степени. Фактически возникла спираль взаимного недоверия: правительство сообщает обществу, что вследствие недисциплинированности населения будет ужесточать принимаемые меры и последовательно наказывать за их несоблюдение, а общество, согласно социологическим опросам, относится к мероприятиям правительства со все большим неприятием. Это может быть хорошим примером того, что право становится неэффективным, когда позитивистски воспринимается как единственный необходимый инструмент реализации государственной политики и не поддержано правильной коммуникацией со стороны правительства. Это тем более верно, когда право и на нормативном уровне становится необозримым, внутренне противоречивым, излишне изменчивым и непредсказуемым.

Количественное сравнение затруднено тем, что новый кризис не имеет себе равных охватом всей территории страны. Разве что период Протектората может быть сопоставим по интенсивности продукции новых норм. Тем не менее, даже на фоне критикуемой законодательной инфляции последних двух или трех десятилетий, количественные показатели нормотворчества за последние восемь месяцев представляются беспрецедентными.

Эмпирические данные можно было объяснить с системных позиций следующим образом. Право как автономная социальная подсистема реагирует на внешние воздействия производством новых норм. Они представляют собой поиск коротких путей, более эффективных, чем существующие, но именно поэтому процесс их возникновения с неизбежностью носит хаотический характер. Большинство новых норм быстро прекращают существование, но некоторое количество может стать постоянной частью действующего права. Такие «выжившие» нормы должны пройти не только нормативным контролем, но и доказать свою эффективность в условиях кризиса.

Спонтанно возникающая инконстистентность права, вызывает в свою очередь целый каскад конфликтов новых норм с теми нормами и приницпами, которые находятся выше в иерархии. Строго нормативистский подход оказывается неприменимым. Эти конфликты разрешаются иначе, с при помощи тестов пропорциональности, в результате чего новые нормы имеют реальный шанс не только избежать отмены, но и сами повлиять на границы применения вышестоящих норм. В результате этого процесса могут устанавливаться новые соотношения между абстрактными принципами.

Эффективность норм определяется не только политической волей, их технической (научной) обоснованностью, соответствием объективным моделям, но степенью внеправового (психологического) принятия норм населением на основе субъективных оценок рисков и доверия к тем, кто управляет. Исходя из своего обыденного изменичивого восприятия, адресаты норм принимают индивидуальные решения о соблюдении норм в конкретных ситуациях.

* Храповик Меллера в праве

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Интересно, какой-нибудь политолог, экономист, юрист или философ уже написал о том, как в фунционировании крупных акционерных обществ в миниатюре отражаются проблемы государств с демократической формой правления?

И там, и там акционеры думают, прежде всего, о своей непосредственной выгоде: росте котировок, дивидендов, социальных трансфертов, их не волнует стратегия и долгосрочное развитие.

И там, и там выбранное акционерами руководство больше всего заботится о собственной наживе, об оптимизации одного-двух показателей, от которых зависит переизбрание на новый срок и бонусы, а менеджмент даже за самые провальные ошибки все равно награждается золотыми парашютами.

И там, и там заработанные средства проедаются в периоды хорошей конъюнктуры, займы бесконтрольно используются для самых безумных и неэффективных трат, зато при плохой конъюнктуре ликвидируются перспективные направления, которые бы могли определить будущее и помочь выйти из кризиса.

И там, и там всем заправляет маркетинг: продажа людям того, что им не нужно, придумывание потребностей, лишение всего смысла и цели, замена содержания одними эмоциями, когда казаться и производить впечатление оказывается в миллион раз важнее, чем быть кем-то.

И, наконец, закономерный вывод, что семейные предприятия, которыми владеют на протяжении многих поколений, столетиями, долгосрочный успех которых и устойчивость во времена кризисов — залог благополучия близких друг другу людей, могли бы стать альтернативой безумному бессмысленному потреблению ценой наращивания долга, отсутствию целей и постоянному колебанию от эйфории к депрессии и обратно.

Я бы почитал.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Случайно узнал, что вчера, в двухсотвосьмидесятую годовщину восшествия на престол, в Праге был открыт первый и единственный на сегодняшний день чешский памятник Марии Терезии. Это, пожалуй, самая отрадная новость последних месяцев. Чехам есть за что благодарить свою королеву: она привела их в семью просвещенных европейских народов, в которой мало кто из славян занял такое же достойное место. До сих пор, в любом чешском городе самое большое и красивое здание, привлекающее внимание проезжающего путешественника, чаще всего оказывается школой, даже если она построена через сто или двести лет после Марии Терезии.

Для меня это, без сомнения, наиболее выдающаяся женщина в истории, которая заслуживает одного только восхищения и прославления. Образцовая жена, мать шестнадцати детей, она воевала с Фридрихом Великим на равных, учреждала музеи, библиотеки, университеты, школы, приводила в порядок финансы и государственное управление, совершенствовала законы, освобождала крестьян, учила их разводить картошку и мыть руки с мылом. Воспитание наследника, Иосифа II, человеколюбивого, скромного, мудрого правителя — это тоже ее немалая заслуга.

Во время Первого раздела Польши Мария Терезия приобрела Галич. Еще в 1253 г. галицкий князь Даниил Романович был коронован представителями Папы как король Руси с титулом Rex Russiae. И хотя прямой последовательности, конечно, не существует, мне приятно было в этот день подумать, что Мария Терезия была немножко и русской королевой.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Продолжаю разбираться в процессе Эйхмана. Наткнулся у Ханны Арендт на слова, которые практически буквально воспроизводят сегодня не нацистские чудовища, а обычные люди, законодатели, судьи, общественники, борцы за права. Страны, считающие себя победителями нацизма, приняли такую точку зрения как свою собственную.

Однако во время процесса настоящий пример «целесообразности» и «объективности» продемонстрировал отнюдь не обвиняемый, бывший оберштурмбанфюрер СС, а доктор Сервациус, специалист по налоговому и коммерческому праву из Кельна. Он никогда не был членом нацистской партии, но преподал суду такой урок отсутствия «эмоциональности», который каждый присутствовавший не забудет никогда. Момент, один из немногих поистине выдающихся на этом процессе, имел место во время чтения им краткой защитительной речи, после которой суд удалился на четыре месяца для вынесения приговора. Сервациус заявил, что его подзащитный не виновен в пунктах обвинения, касающихся его ответственности за «сбор скелетов, стерилизацию, умерщвление с помощью газа и аналогичные медицинские процедуры». В этот момент судья Ха­леви прервал его: «Доктор Сервациус, я полагаю, что вы оговорились, назвав умерщвление с помощью газа медицинской процедурой». На что доктор Сервациус возразил: «Но это действительно было медицинской процедурой, поскольку проводилась она врачами; это была процедура умерщвления, а умерщвление также является и медицинской процедурой». И, возможно, для пущей уверенности в том, чтобы судьи в Иерусалиме не забывали, как немцы — обычные немцы, не эсэсовцы и даже не члены нацистской партии — и по сей день относятся к акту, который в других странах называется убийством, он повторил эту фразу в своих «Комментариях к решению суда первой инстанции» — «Комментарии» сопровождали передачу дела в Верховный суд; там он снова подчеркнул, что отнюдь не Эйхман, а один из его подчиненных Рольф Гюнтер «всегда занимался медицинскими процедурами».

Доктор Сервациус хорошо знаком с «медицинскими процедурами» Третьего рейха. В Нюрнберге он защищал доктора Карла Брандта, личного врача Гитлера, рейхскомиссара по здравоохранению и санитарии и руководителя программы эвтаназии.*

Недавно прогрессивная общественность оплакивала уход в мир иной судьи Гинзбург, которая убийство ребенка в третьем триместре назвала «медицинской процедурой» и потратила всю жизнь на то, чтобы такая позиция стала не просто частным мнением юриста, вызывающем оторопь и отвращение, а законом. Эффективность и доступность «медицинской процедуры» умерщвления человеческого существа более никого не потрясает. Это не преступление, за которое судят, а «право распоряжаться своим телом». Зло продолжает оставаться банальным, обыденным. Оно рядом и поэтому незаметно.

* Цитируется по Ханна Арендт. Банальность зла. Эйхман в Иерусалиме. — М.: Издательство «Европа», 2008, С 113—114.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Не совсем хорошо подумав заранее, я намедни в одной дискуссии высказался в том духе, что Адольф Эйхман, совершавший преступления против евреев, нарушал действовавшие немецкие законы согласно которым теоретически мог бы быть осужден. Этот тезис был подвергнут критике, что меня заставило немного изучить вопрос. Чтобы результаты не пропали где-то в глубинах, оставлю здесь на память резюме сказанного не столько о правовом статусе евреев, сколько о том, как право превращается в бесправие при формальном соблюдении установленных процедур.

Изучая историю права Нацистской Германии, я ознакомился в свое время, главным образом, с Нюрнбергскими законами, чрезвычайными законами 1935 г. и общими характеристиками системы права, прежде всего в областях связанных с уголовной репрессией. Я исходил из того, что несмотря на дискриминационный характер Нюрнбегских законов, они все-таки задавали определенные правовые рамки, которых немецкие юристы старались добросовестно придерживаться, полагая, что ограничение некоторых прав все же не лишает евреев правосубъектности как таковой. Это поверхностное убеждение было также подкреплено просмотренным несколько лет назад фильмом «Заговор» (Conspiracy, реж. Френк Пирсон, 2001 г.), который снят с документальной точностью и восстанавливает события Ванзейской конференции 1942 г. В фильме из уст Вильгельма Штуккарта, статс-секретаря имперского министерства внутренних дел, звучит достаточно убедительная аргументация о несовместимости плана Рейнхарда Гейдриха с действующим немецким правом. Прекрасная игра актеров только украшает фильм и усиливает эффект присутствия. Фильм могу горячо порекомендовать к просмотру, но, к сожалению, к 1942 г. обсуждать статус евреев и недопустимость лишения их последних прав уже не было возможным.

Закон о чрезвычайных полномочиях (Ermächtigungsgesetz) 1933 г. позволял имперскому правительству принимать собственные законы и декреты, которые могли противоречить как Веймарской конституции (которая формально продолжала действовать), так и другим органическим законам (которые не отменялись). Для нацистского права (как и советского) была характерна сверхпродукция подзаконных актов, которые служили проводником политической воли и были главным руководством к действию для исполнителей. Поэтому для того, чтобы понять, каков был правовой статус евреев, надо было разобраться в том, чем конкретно он регулировался.

Тогдашняя немецкая правовая школа базировалась на правовом позитивизме и этатизме, восходящих к Гегелю и Иерингу. Право как таковое отождествлялось с одним только позитивным правом, то есть с тем, что закреплено в соответствующей форме закона или иного нормативного акта и санкционировано государственной властью. Этичность, справедливость, целесообразность и прочие характеристики права считались внеправовыми категориями, которые не заслуживают особого внимания с точки зрения собственно правовой науки. (Очень похоже на Ленина с его знаменитой формулой, что право есть возведенная в закон воля господствующего класса).

Согласно Веймарской конституции две трети Рейхстага могли ее изменить и, в том числе, принять такой закон, который бы представил имперскому правительству полномочия по изданию собственных законов. Конечно, это нарушало принцип разделения властей, но это не позитивный принцип, а теоретический. Законодательный орган, у которого есть компетенция менять конституцию, мог от него отойти: разве депутаты как представители народа не могут изменить любой закон? Тогда ответ казался очевидным: могут, ведь народ и его воля стоит выше закона, она и есть закон. Те обстоятельства, что депутаты были запуганы, лидеры фракций обмануты лживыми обещаниями Гитлера, а процедура голосования была изменена так, чтобы оппозиция не имела возможности противодействовать, не меняли факта формального принятия закона необходимым конституционным большинством, буква конституции соблюдена. С одной стороны, очевидно, что законодательные процедуры были использованы для цели изменения конституционных основ государства. С другой стороны, если у каждого принятого парламентом законопроекта изучать мотивацию каждого проголосовавшего депутата — действовал ли он свободно и по своему внутреннему убеждению, не был ли подкуплен, не преследовал ли чей-то интерес в ущерб общему благу, — то так никакой демократически принятый закон не будет защищен от критики. Продажность и своекорыстие депутатов были излюбленной мишенью нацистов, да остаются актуальной темой для любых популистов до сих пор.

Гитлер на пути к власти открыто говорил, что не намерен подчиняться праву, что для него оно не имеет никакой ценности и будет им пользоваться только как инструментом подчинения своей воле. В 1933 г. это уже было более чем очевидно, поэтому даже среди немецких позитивистов виден раскол. Между Густавом Радбрухом и Отто Шмиттом, которые представляли два основных направления, шли заочные дискуссии. (Очные, разумеется, уже были невозможны).

Еще в 1929 г. в статье «Staatsnotstand, Staatsnotwehr und Fememord» Радбрух предупреждает, что постоянное пребывание в чрезвычайном состоянии угрожает демократическим основам государства. Видя как нацисты на практике извращают природу права и его цель, Радбрух в 1932-1937 гг. пишет несколько работ, в которых переосмысляет свои предыдущие взгляды, но при этом старается как можно меньше отступать от позитивизма. Позже в работе «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht» (Законное неправо и надзаконное право) 1946 г. он сформулирует принцип, который до сих пор используется в практике Федерального конституционного суда Германии:

«Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als „unrichtiges Recht“ der Gerechtigkeit zu weichen hat.»

«Конфликт между справедливостью и правовой определенностью очевидно можно разрешить так, что позитивное право, утвержденное законом и властью, обладает преимуществом и тогда, когда по своему содержанию несправедливо или не достигает своей цели, за исключением тех случаев, когда противоречие между законом и справедливостью достигает настолько невыносимой меры, что закон как ненадлежащее право должен отступить перед справедливостью, поэтому его можно назвать „неправовым законом“».

Ответ Шмитта и других нацистских юристов был интеллектуально слабее. Конечно, и они видели противоречие между немецкой правовой традицией и практикой национал-социализма, но вместо осуждения этой практики говорили о том, что необходимо отойти от традиции. Так, воля Фюрера потому становилась главным правовым принципом, что в ней концентрированно выражалась воля всего немецкого народа. В работе «Was bedeutet der Streit um den „Rechtsstaat“?» 1935 г. Шмитт говорил, что идея правового государство трансформируется в новое и лучшее «германское правовое государство Адольфа Гитлера». Идеи свободы, равенства, демократии объявлялись чуждыми немецкому мировоззрению, поэтому место либеральной демократии должно занять «реальное», «национальное» правовое государство.

После 1935 г. был принят ряд декретов, которые в разных аспектах выводили евреев из сферы действия немецкого права. В них не было единой концепции, это были практические инструменты, с помощью которых осуществлялась расовая политика. Однако сам факт того, что этим декретам придавалась обязательная сила, нарушавшая иерархию нормативно-правовых актов, позволяет говорить о том, что фактически евреи были последовательно лишены всех аспектов правосубъектности несмотря на то, что это так и не было сформулировано как единый правовой принцип.

Поэтому на основной вопрос том, действовал ли Эйхман согласно действовавшему праву или нарушал его, трудно дать однозначный ответ. Была ли политика нацистов, находившихся у власти, законна в своей основе? Да, если понимать право формально, позитивистски, как выражение высшей политической воли. В таком случае можно утверждать, что евреи были лишены человеческого достоинства согласно действовавшему закону. Нет, если мы говорим о том, что закон, который перестает соответствовать сути и предназначению права, перестает быть правом и, тем самым, весь период немецкой истории, начиная с 1933 г. до падения Третьего Рейха был периодом бесправия.

В Основном законе ФРГ 1949 г. была сформулирована т. н. «вечная клаузула» (Ewigkeitsklausel), которая не допускает изменения некоторых существенных черт конституционного порядка (права человека, федеральное устройство, республиканское правление, разделение властей, правовое государство и т. п.), причем в своей практике Федеральный конституционный суд Германии сформулировал доктрину материального ядра конституции, которое шире, чем то, что буквально закреплено в тексте. Таким образом, никакой законодатель, никакая воля народа не могут изменить либерально-демократические основы государства, но это уже совсем другая история.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Попытка дать определения всем понятиям, которые используются в нормативно-правовых актах, весьма вероятно наткнется на целый ряд проблем. Только часть таких понятий имеет свое легальное определение, большинство же никак не определены и позаимствованы из обычного языка или из юридических текстов, которые не имеют нормативного характера. Исключение с относительно большей долей легальных определений представляют нормативно-правовые акты, которыми вводится совершенно новое регулирование, и которые поэтому не могут опираться на устоявшуюся терминологию, заранее известную адресатам норм. Однако часто случается, что законодатель, пытаясь уточнить существующую или новую норму при помощи легальных определений, вносит больше беспорядка тем, что не учитывает уже существующую интерпретацию и употребление используемых понятий. Примером могут послужить нормы, регулирующие юридические действия, совершаемые в электронной форме, где закрепленные в нормативном тексте термины часто не соответствуют их аналогам в соответствующей области техники. И наоборот, отсутствие в некоторых случаях определений понятий, используемых в нормативном тексте, — это прямой умысел законодателя, который предоставляет судам возможность завершить создание нормы путем ее уточнения применительно к конкретным рассматриваем обстоятельствам. Поэтому легальные определения вполне очевидным образом не составляют единую систему. Их можно отнести к вспомогательной законодательной технике, более или менее полезной.

Следующая проблема заключена в несовершенстве языка и, стало быть, любого определения, данного с его помощью. Такие ограничения проявляются в логической плоскости (то есть недостатках формальных средств естественного языка), так и в герменевтической (то есть необходимости иметь какое-то представление о предмете до того, как будет создано новое, более точное представление о нем). Один из недостатков легальных определений — это их ригидность и неспособность отражать развитие интерпретации и применения. Поэтому составление словарей или тезаурусов юридических понятий может играть только вспомогательную роль при изучении права или его гармонизации. Примером последнего может служить EurVoc, многоязычный междисциплинарный тезаурус ЕС. И по этим причинам задача формализации действующего права, например для целей автоматической обработки, понимания и интерпретации нормативных текстов, представляется на сегодняшний день неразрешимой или утопичной.

Определенную помощь в решении проблемы определения понятий, используемых в нормативно-правовых актах, могли бы оказать модели дистрибутивной семантики, которые основаны на гипотезе, что значение лексических единиц определяется контекстом, в которых они появляются. Если исходить из очевидного предположения, что нормативные тексты не возникают изолированно, а в окружении других юридических текстов, которые по большей части не имеют нормативного характера, можно заключить, что значение используемых понятий определяется этим широким контекстом. Контекст, разумеется, не статичен, он изменяется как под влиянием деятельности законодателей и судов, а также развитием доктрины, юридической практики и т. д. Однако существуют трения (которые поддаются количественному анализу) между, например, содержанием одних и тех же понятий в текстах нормативно-правовых актах и в текстах судебных решений. Определенная мера консерватизма в судебной практике и необходимость приспособить применяемую норму конкретной ситуации может послужить объяснением этого явления.

Предположительно, модели дистрибутивной семантики могли бы дополнить аналитический способ определения понятий, используемых в нормативно-правовых актах. Развитие действующего права можно наблюдать на уровне лексических единиц даже тогда, когда не происходит изменений в самих нормативных текстах. Кроме того, при помощи этих методов можно было обнаружить терминологические проблемы, которые нарушают единство законодательства.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Я придумал, что делать с Лениным. Надо его подарить финнам: они его любят, похоронят где-то рядом с Маннергеймом, будут за могилкой достойно ухаживать. А нам не надо, мы как-нибудь уже без Ленина обойдемся. Жаль к столетию независимости не успели, но можно и без круглой даты сделать хорошему народу приятное.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

А еще я заметил, что те, кто считает глобальное потепление самой большой проблемой нашего времени, с которой надо немедленно что-то делать, и те, кто считает нужным принимать в Европе потоки беженцев — это часто одни и те же люди, а сами идеи — две составные части одной большой лево-прогрессивной идеологии. С учетом того, что многие ученые говорят, что миграция — это следствие глобального потепления, получается противоречие. Если этнозамещение населения Европы — это хорошо, а происходит оно вследствие глобального потепления, то тогда выходит, что потепление — это тоже хорошо и бороться с ним не надо. А если потепление — это плохо, но оно ведет к миграции, тогда борьба с потеплением — это еще и борьба с мигрантами, а это ксенофобия и тоже плохо.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Этот комментарий возник в реакции на бурное обсуждение приговора, вынесенного актеру Михаилу Ефремову в начале сентября 2020 г. Я не знаю всех подробностей дела, однако решил сформулировать для читателей общие принципы, которые мне кажутся верными, даже если к этому конкретному делу они окажутся не слишком применимы в силу фактических обстоятельств, которые мне неизвестны или безразличны.

Первая цель уголовного наказания — превенция, то есть наказание должно быть достаточным, чтобы хотя бы кого-то отвадило от совершения подобного преступления, в том числе из-за страха. Если бы известный актер получил условный или минимальный срок (оставим в стороне вопрос, возможно ли это по закону, хотя специалисты говорят, что невозможно), способствовало бы это тому, чтобы он сам начал вести себя иначе? Стали бы другие известные представители богемы, узнав о таком приговоре, избегать вождения в пьяном виде? Мне кажется очевидным, что превентивная цель наказания не была бы достигнута, наоборот, это был бы пример безнаказанности для знаментостей, а некоторые бы могли начать думать, что и им бояться нечего, что в подобной ситуации их тоже «отмажут» ловкие лживые адвокаты при помощи публичных издевательств над здравым смыслом и правосудием.

Вторая цель — перевоспитание преступника. Да, это утопия, идеал, потому что если бы он был достижим, то не было бы рецидивизма. Разумеется, никто не может быть принуждаем к тому, чтобы свидетельствовал против себя. Это процессуальный принцип. Обвиняемый может выбрать любую стратегию, которую будет реализовывать: может молчать, может лгать, может отрицать вину, может признавать, может раскаиваться и т. д. Это его святое право. Но когда вина установлена по стандартам доказывания, принятым в уголовном процессе, перед судом стоит задача назначения наказания. Суд обязан при этом учитывать отношение подсудимого к своему деянию, он должен выбрать такую меру уголовного воздействия, которая, по его убеждению, дает хотя бы теоретический шанс на то, что преступник осознает содеянное и исправится. И поведение подсудимого в процессе, конечно, может влиять на окончательное решение суда не по вопросу виновности (это вопрос факта и права), а по вопросу наказания.

Третья цель — это возмездие. В древности, когда еще не появилось публичное обвинение, наказание преступника было частным делом жертвы или его родственников. Потом обычное право европейских варваров ставило перед судом задачу восстановления чести и примирения сторон, чтобы предотвратить кровную месть. Но уже в Средние века появился принцип абстрактной справедливости. Даже если родственники прощают убийцу, это не имеет большого значения, потому что уголовное преступление — это не частное дело между преступником и его жертвой, а правопорядка как такового. Поэтому наказание должно быть соразмерно объективному причиненному ущербу, даже если преступник раскаялся или получил прощение. Справедливость требует, чтобы нарушенный порядок был восстановлен, а вина искуплена наказанием.

Все эти рассуждения не мешают, конечно, оценивать ситуацию с позиций милосердия, снисхождения к человеческим слабостям, личных сипатий, сострадания и т. п. Но это уже будет не право, а что-то другое.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Этот комментарий возник в реакции на бурное обсуждение приговора, вынесенного актеру Михаилу Ефремову в начале сентября 2020 г. Я не знаю всех подробностей дела, однако решил сформулировать для читателей общие принципы, которые мне кажутся верными, даже если к этому конкретному делу они окажутся не слишком применимы в силу фактических обстоятельств, которые мне неизвестны или безразличны.

Адвокат в процессе не выступает сам от себя, он всегда представляет своего клиента и реализует ту стратегию защиты, которую хочет клиент. Если адвокат понимает, что выбранная стратегия по его убеждению и опыту принесет клиенту больше вреда, то у него остается три варианта действий: пытаться отговорить клиента, пытаться реализовать то, на чем настаивает клиент самым лучшим образом и отказаться от представительства. Это, конечно, в идеале.

Возможна, к примеру, ситуация, когда адвокат уже не может отказаться от защиты. Тогда ему приходится реализовывать стратегию, с которой он внутренне не согласен. Но никогда он не может начать против воли клиента говорить от его имени то, на что клиент не дал согласия. За такое, как говорит одна демократическая деятельница — «Вон из профессии!».

Помимо этого, конечно, адвокат может быть просто профессионально несостоятелен. Может заблуждаться даже без злого умысла, хотя я не знаю, как было в этом случае. Да, к сожалению и больной может оказаться в руках врача, который его угробит. Но, в отличие от лежащего без сознания в реанимации больного, у обвиняемого в уголовном процессе есть возможность найти подходящего адвоката, спросить мнение нескольких, изучить репутацию, его поведение в других заметных делах и т. п. (Недостаток денег может стать препятствием для получения адекватной помощи, но это явно не тот случай, который меня подвиг на написание этой заметки).

Многие клиенты под действием фильмов и сериалов ищут адвокатов, которые «не проигрывают», или тех, кто приобрел известность, даже скандальную. Но попасться на удочку мошенников, шарлатанов или некомпетентных специалистов может каждый. Я не верю, что в окружении известного деятеля искусств не нашлось никого, кто бы мог дать ему совет по выбору адвоката. Но если клиент сам добровольно решает поверить тому, кто его обещает «отмазать» от наказания за убийство, совершенное на виду у всех, то разве это не его собственный выбор? Находят же клиентов те, кто обещает вылечить рак с помощью утренней мочи. Да, это может закончиться печально, но альтернативой свободы в выборе адвоката, несмотря на связанный с этим риск получения неадекватной защиты, может быть только закрытый клуб небожителей и принудительное назначение клиентам его членов в качестве защитников. Так что клиент несет ответственность за свой выбор,
как и за то, что поверил в энергетические сгустки и контроль сознания через спутник.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Когда известный публицист задается вопросом, почему главный врач одной крупной больницы, областной депутат и член некой партии, нарушает клятву Гиппократа и не действует в лучших интересах пациента, к состоянию здоровья которого приковано внимание общественности, искомый ответ лежит на поверхности: этот врач наверняка приносил совсем другую клятву, «присягу советского врача». Она, среди прочего, содержит следующие обещания: «добросовестно трудиться там, где этого требуют интересы общества» и «во всех своих действиях руководствоваться принципами коммунистической морали, всегда помнить <...> об ответственности перед Народом и Советским государством». Ни о каких обязанностях и ни о какой ответственности перед больным там нет речи. В этом коротком тексте содержится отгадка: если несколько поколений врачей присягают на верность государству, то выбор между ним и пациентом становится вполне очевидным, удивляться тут нечему.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Возможно, что эволюция права — это не эволюция структур, элементов и их соотношений (инвариантов, изоморфов), как я предполагал, а эволюция контекста. То есть эволюционируют не дискретные элементы, которые в основном сохраняют стабильность, но иногда мутируют при копировании (как это следует из биологической аналогии гена / мема), а наоборот, вокруг любой точки, помещенной в центр определенной системы координат, постоянно и непрерывно меняется расположение окружающих ее элементов, из которых состоит право. Если выбрать другую точку, тогда ее окружение будет меняться по-другому, а первая точка начнет перемещаться в системе координат, привязанных ко второй точке. Тогда эволюция права проявляется не в размножении (более или менее успешном) его элементов, а в искривлении многомерного пространства, в котором эти элементы находятся.

Право создается людьми в том смысле, что каждый человек посредством текстов усваивает собственные контексты употребления слов, из которых состоит юридический язык. (Под словом я в данном случае имею в виду такую единицу текста, которая не может быть далее сокращена без потерь при ее последующем воспроизведении). Затем в процессе коммуникации друг с другом люди генерируют юридически значимые тексты, которые, в свою очередь, влияют на формирование, поддержание и изменение их индивидуальных контекстов. Поскольку этот процесс в силу естественных ограничений несовершенен, общий контекст, о котором тогда можно будет говорить как о системе права и который может извлечен из полного корпуса юридических текстов, будет отличаться от индивидуальных и неполных контекстов, а те, в свою очередь, будут стремиться в той или иной мере приблизиться к общему контексту.

Такой подход позволяет примирить два основных метода изучения права. Первый — это метод, основанный на примерах, с возможным, но не обязательным выведением общих принципов. Второй — это метод определения абстрактных понятий и логических соотношений между ними, которые применяются к конкретным ситуациям. Но ни примеры, ни определения, ни логика или взаимосвязи сами по себе не становятся эволюционирующими элементами права, которые добиваются успеха при размножении, а только лишь влияют на формирование контекстов у учеников, а через них и общего контекста посредством создаваемых ими новых юридически значимых текстов. Здесь уместно снова вспомнить исторический анекдот о споре судьи Кока с королем Яковом I о том, что право основано не на естественном, а на искусственном разуме (artifical reason), который человек может приобрести только при помощи долгой учебы и практики.

В ином качестве выступают кодификации, в которых я видел главный механизм эволюции права по Ламарку как противовес его естественной деградации под действием эволюции по Дарвину. Кодификации порождают новые импульсы к тому, чтобы элементы права перемещались в общем контексте в каких-то новых направлениях, но эти изменения проявляются не сразу и не без сопротивления. Импульс, заданный законодателем, посредством других юридически значимых текстов (судебных решений, договоров, учебников права и т. д.) постепенно «растворяется» в общем контексте. Это позволило бы объяснить, почему задумки законодателя не всегда воплощаются в реальности и почему право ведет себя как инертная система, трудно поддающаяся глубокому реформированию.

Таким образом систему права можно рассматривать уже не как систему элементов и структур (связанных между собой терминов, понятий, принципов, норм, институтов и т. п.), а как непрерывное пространство, в котором расположены атомарные элементы (слова), определяющие контекст друг для друга. Вероятность появления какого-то элемента в частном контексте (например, в тексте судебного решения или в договоре) дана общим контекстом, то есть всей системой права. При этом для анализа права становится не так важно, с помощью каких слов право приобретает свое конкретное выражение. Также исчезает дуализм формы и содержания: и то, и другое суммируется в контексте, который может не иметь вербальных или понятийных эквивалентов. Это позволяет сместить фокус с поиска юридических «генов» на вероятностные модели и проверку их предсказаний.

Оригинальная заметка в Facebook была удалена, комментарии архивированы. Если вы были участником дискуссии, с удовольствием предоставлю вам копию архива.

Все заметки в этой серии

В поисках юридического гена
В поисках юридического гена — интерлюдия
Эволюция права как эволюция контекстов